Jul 15, 2025 | Boletín novedades
Dedico este trabajo a Rochy, Maripau y Mati como una muestra de mi amor y compromiso.
Agradezco especialmente a Aldair y Laura, alumnos y amigos. Su compromiso y rigurosidad fueron fundamentales para volver esta idea una realidad.
Las razones por las cuales las partes de un contrato de concesión portuaria desearían introducir modificaciones a los términos originales son múltiples. Los contratos de concesión portuaria son negocios jurídicos con largos plazos contractuales y su objeto corresponde a actividades que hacen parte de la logística de cadenas de suministro de diversos tipos de bienes, todos los cuales se comercializan en mercados susceptibles a cambios permanentes502. Cambios en la tecnología, mejoras operativas, cambios en el mercado de determinado producto, cambio de políticas arancelarias del país, son solo algunos ejemplos de las razones que pudieran motivar a las partes de un contrato de concesión portuaria a introducir cambios al mismo503.
En cualquier caso, la motivación de cualquiera de las partes para modificar los términos del contrato de concesión portuaria suscrito debe estar bien justificada desde un punto de vista comercial, y/o financiero, y/u operativo y en todo caso, siempre garantizando que con el mismo no se incumpla ninguna disposición legal.
De acuerdo con el Estatuto Portuario existe modificación cuando se varían las condiciones en las que se aprobó la concesión portuaria504, y su ejercicio tiene las siguientes dos limitaciones: que con la modificación pretendida no se infiera un perjuicio grave e injustificado a terceros y que no desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9 a 12 de dicho Estatuto505.
Ahora bien, el procedimiento que debe seguirse para modificar un contrato de concesión portuaria varía si la modificación pretendida es considerada sustancial o no. Las modificaciones sustanciales comprenden cambios en el plazo, la ubicación, linderos y/o la extensión de la zona de uso público que fue otorgada en concesión506. Las modificaciones contractuales que no versen sobre los aspectos señalados anteriormente serán consideradas como no sustanciales507.
No obstante, aunque la Ley restringe expresamente qué se entiende por modificación sustancial, el suscrito considera que existen ciertas modificaciones a las condiciones contractuales que tienen la entidad de ser consideradas como modificaciones sustanciales.
Un ejemplo de lo anterior sería un cambio en el tipo de carga autorizada que a su vez impacte todo el proyecto portuario508 con base en el cual se adelantó todo el procedimiento de solicitud y otorgamiento (audiencias, objeciones, aclaraciones, etc.). Piense el lector en un terminal portuario especializado en el manejo de contenedores que desee modificar la carga autorizada para en adelante movilizar gas licuado.
Esta modificación, que en principio no afecta plazo, ubicación, linderos ni extensión de la zona de uso público otorgada en concesión, es de tal magnitud que cambia el proyecto portuario aprobado con base en el cual se surtieron las publicaciones, las objeciones, las audiencias, las aclaraciones, etc. Estos cambios son de tal naturaleza que de no realizarse por el procedimiento de una modificación sustancial podrían representar una vulneración a derechos de terceros y/o a los principios de competencia a que se refieren los artículos 17, 9, 10 y 11 de la Ley 1 de 1991.
La importancia de diferenciar entre una modificación sustancial de una que no lo es va más allá del procedimiento aplicable para efectuar la variación contractual. Si la modificación que se realiza es de carácter sustancial, la entidad concedente podrá, en el acto de modificación, variar la metodología de contraprestación portuaria. Esto podría implicar una mayor onerosidad en el monto de la contraprestación portuaria que debe pagar el concesionario509.
En todo caso, en los procedimientos de modificación contractual las partes deben cumplir con el deber de planeación tal como se hace en la etapa precontractual510.
1. Procedimiento para realizar una modificación sustancial al contrato de concesión portuaria
El procedimiento para modificar sustancialmente los términos de un contrato de concesión portuaria está regulado en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015 . . .
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La Ley 1 de 1991 no contempló un régimen especial para la terminación y liquidación de los contratos de concesión portuaria. Por lo tanto, su tratamiento se realiza de conformidad con el régimen general de los contratos estatales consagrado en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007.
1. Terminación del contrato de concesión portuaria
La terminación del contrato de concesión portuaria extingue el vínculo jurídico existente entre el concesionario y la entidad concedente. Con base en las causas que dan lugar a la terminación del contrato, el Consejo de Estado532 ha clasificado la terminación en dos categorías: terminación normal y terminación anormal del contrato.
La terminación normal del contrato de concesión portuaria tiene lugar cuando se vence el plazo por el cual se otorgó la concesión533. Por su parte, la terminación anormal del contrato ocurre cuando se configuran los supuestos fácticos de alguna de las siguientes causales:
A. Consentimiento de las partes
En virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes suscriptoras del contrato de concesión portuaria pueden poner fin al vínculo contractual que existe entre ellas. Es decir, las mismas voluntades que dieron origen a la relación contractual pueden extinguirla y determinar los efectos que producirá dicha extinción, entre ellos los reconocimientos económicos a que haya lugar.
Esta modalidad de terminación podrá materializarse a través de un acuerdo privado entre las partes (sin intervención de otras autoridades estatales) o a través de una conciliación extrajudicial534 ante la Procuraduría General de la Nación, regulada en la Ley 2220 de 2022, en la cual existe la participación de autoridades judiciales para su aprobación535.
Los contratos de concesión portuaria en Colombia suelen establecer requisitos contractuales para la procedibilidad de la terminación por mutuo acuerdo, entre los cuales está el que la entidad concedente no renuncie a derechos causados o adquiridos a su favor y que el concesionario se encuentre en paz y a salvo con el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Con lo anterior, se busca que la terminación del contrato de concesión portuaria por mutuo acuerdo no se utilice como un mecanismo para purgar incumplimientos del concesionario, como sucedería en el caso en que el concesionario se encuentre en mora del pago de la contraprestación. No obstante, puede presentarse el caso, y de hecho se ha presentado536, en que la motivación para dar por terminado el contrato está relacionada con la exigibilidad de determinada obligación, caso en el cual debe hacerse un análisis más detallado de la situación.
Piénsese en el evento en que un concesionario, sin que medie su propia culpa, no cuente con la disponibilidad del área otorgada en concesión imposibilitando el desarrollo del proyecto portuario, ante lo cual hubiera resuelto abstenerse de pagar la contraprestación portuaria, la cual, como se vio en el Capítulo III, remunera el uso del área concesionada.
En dicha circunstancia, la motivación para dar por terminado el contrato de concesión portuaria sería la imposibilidad de desarrollar el objeto del contrato por la indisponibilidad del área y no podría considerarse la ausencia de pago de la contraprestación por parte del concesionario como un incumplimiento contractual que impida su terminación por mutuo acuerdo, ya que dicho pago (la contraprestación) remunera precisamente la disponibilidad del área concesionada537.
B. Terminación unilateral del contrato
La terminación unilateral del contrato de concesión portuaria, junto con la caducidad538, es una de las potestades exorbitantes que la ley otorgó a las entidades estatales para lograr finalizar la relación contractual con el concesionario como solución a situaciones que representen un riesgo para la prestación del servicio público portuario539.
Como se advierte, esta potestad ha sido prevista sólo para circunstancias excepcionales. No cualquier situación . . .
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Tal como fue explicado en el Capítulo II del presente Manual, el modelo portuario implantado por la Ley 1 de 1991 se cimentó sobre el supuesto de que la eficiencia y competitividad de los servicios portuarios y del comercio exterior solo se logra garantizando una competencia libre y sin injerencias entre competidores608.
Por ello, en aras de proteger ese equilibrio de las fuerzas que interactúan en el mercado de servicios portuarios, el Estatuto Portuario contempló una prohibición general609 de realizar cualquier acto o contrato que tenga la capacidad, el propósito610 o el efecto de generar una restricción indebida a la libre competencia611, así como algunas conductas específicas consideradas como violatorias o restrictivas de la libre competencia.
1. Régimen de conductas específicas de protección a la libre competencia contenido en la Ley 1 de 199
La Ley 1 de 1991, a través de varias de sus disposiciones, consagró las siguientes conductas específicas que consideró como violatorias de la libre competencia612:
i. La discriminación entre usuarios en la prestación de servicios portuarios613
ii. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación614
iii. La prestación gratuita de servicios615
iv. La prestación de servicios con tarifas inferiores al costo616
v. La prestación de servicios adicionales a los que contempla la tarifa617
vi. La celebración de acuerdos para repartirse el mercado (clases de carga)618 o establecer tarifas619
vii. La realización de actos que constituyan competencia desleal620
El hecho de que el Estatuto Portuario haya contemplado unas prohibiciones específicas no significa que las sociedades portuarias se encuentren por fuera del ámbito de aplicación del régimen general de competencia621. De hecho, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha considerado que las normas específicas contenidas en el Estatuto Portuario y las normas generales de protección a la libre competencia son complementarias622.
De acuerdo con lo anterior, el régimen de protección a la libre competencia para la actividad portuaria en Colombia es un régimen especial complementario623, conformado por la Ley 1 de 1991 y las normas del régimen general estipuladas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992624 y la Ley 1340 de 2009.
En Colombia la autoridad única encargada de supervisar, vigilar, controlar, investigar y sancionar cualquier conducta relacionada con las normas de competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio625, incluidas las conductas en que incurra una sociedad portuaria con la potencialidad de vulnerar alguna norma de competencia, sin consideración a que se trate de alguna de las conductas contempladas en el Estatuto Portuario y/o en el régimen general de competencia.
2. Régimen general de protección a la libre competencia
El régimen general de protección a la libre competencia está conformado por dos grandes grupos normativos: las normas referentes a prácticas restrictivas de la competencia y las normas que regulan la competencia desleal626.
A su vez, las prácticas restrictivas de la competencia pueden agruparse en tres tipos de conductas: i. los acuerdos y actos anticompetitivos; ii. el abuso de la posición dominante; y iii. las integraciones empresariales627.
No obstante, con base en la prohibición general consagrada en la Ley 155 de 1959 que prohíbe cualquier sistema, práctica o procedimiento contrario a la libre competencia que afecte el mercado628, la doctrina ha concluido que la protección de la libre competencia no se agota con los tipos de conductas anteriores, pues pueden existir actuaciones que, aunque no encuadran estrictamente en uno de estos tres tipos, también estarían prohibidas por sus efectos en el mercado629.
3. Algunos ejemplos de potenciales abusos de posición dominante en el sector portuario
De acuerdo con lo observado en la práctica, la mayoría630 de los procedimientos sancionatorios por violaciones a conductas restrictivas de la competencia iniciados en contra de sociedades portuarias se enmarcan dentro . . .
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El modelo portuario incorporado en la Ley 1 de 1991 propuso un esquema de autoridades basado en la separación de funciones, en virtud del cual distintas entidades públicas se encargarían de realizar la planeación653, regulación654 e inspección655 de la actividad portuaria656.
En adición a estas funciones, la ley asignó a la entonces Superintendencia Nacional de Puertos657 la atribución de otorgar concesiones a las sociedades portuarias, al INVIAS la de ejecutar inversiones en los canales de acceso a los puertos y a la DIMAR la de regular los asuntos marítimos en consonancia con el Decreto 2324 de 1984.
El esquema de autoridades portuarias originalmente consignado en la Ley 1 ha sido objeto de modificaciones, las cuales han dejado mucho que desear especialmente por el traslape de funciones entre una y otra autoridad. Sin embargo, en esencia se mantiene el mismo concepto de separación de las funciones de planeación, regulación, inspección y otorgamiento incorporado en el Estatuto Portuario.
Las autoridades que intervienen658 en el concesionamiento, la planeación, regulación e inspección de la actividad portuaria son las siguientes:
a. Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)
b. Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena)
c. Superintendencia de Transporte
d. Ministerio de Transporte
e. Superintendencia de Industria y Comercio
f. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
g. Corporaciones Autónomas Regionales
h. Consejo Nacional de Política Económica y Social
i. Dirección General Marítima
j. Alcaldías distritales
k. Invias
l. Unidad de Planeación de Infraestructura de Transporte
En el presente capítulo se hará referencia únicamente a aquellas autoridades que cumplen alguna de las funciones portuarias, sin perjuicio de otras que en ejercicio de sus respectivas atribuciones deban interactuar con los concesionarios para temas específicos, pero que no cumplen una función portuaria propiamente dicha.
Las funciones de la Agencia Nacional de Infraestructura y de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena fueron estudiadas en el Capítulo IV.
1. Superintendencia de Transporte
La Ley 1 de 1991 creó la Superintendencia General de Puertos y le asignó funciones relacionadas con el otorgamiento de concesiones659, la definición de las condiciones técnicas de operación de los puertos, la de establecer las fórmulas para el cálculo de las tarifas portuarias, así como funciones de vigilancia con la respectiva facultad sancionatoria en caso de incumplimiento.
Desde la expedición del Estatuto Portuario hasta la fecha, la Superintendencia General de Puertos ha sido objeto de diversas modificaciones que van desde cambios de nombre hasta cambios en su estructura y funcionamiento. A continuación, se mencionan algunas modificaciones relevantes.
A. Decreto 101 de 2000
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 101 de 2000660 mediante el cual: i. cambió la denominación de la Superintendencia General de Puertos por Superintendencia de Puertos y Transporte661, ii. le asignó funciones de vigilancia, inspección y control662 y iii. trasladó la función de otorgar concesiones portuarias al Ministerio de Transporte663.
Dentro de las personas que serían sujetos de la inspección, vigilancia y control de la nueva Superintendencia de Puertos y Transporte se encuentran los concesionarios y los operadores portuarios664.
B. Decreto 2409 de 2018
El Decreto 2409 de 2018665 modificó nuevamente la estructura y denominación de la Superintendencia de Puertos y Transporte, la cual se llamaría a partir de entonces Superintendencia de Transporte666.
La Superintendencia de Transporte continuó ejerciendo las funciones de “inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación, administración, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura marítima, fluvial y portuaria”.
C. Funciones de la Superintendencia de Transporte en materia portuaria
En materia portuaria las funciones . . .
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Las sociedades portuarias se encuentran obligadas a dar cumplimiento tanto a lo dispuesto en el respectivo contrato de concesión portuaria como en las disposiciones de la Ley 1 de 1991 y de sus normas reglamentarias709.
Dependiendo de la naturaleza contractual o legal de la obligación incumplida, una sociedad portuaria puede ser sujeto de procedimientos sancionatorios de distinta naturaleza:
- Procedimiento administrativo sancionatorio por violación a una obligación legal de naturaleza portuaria; y/o
- Procedimiento administrativo sancionatorio contractual
Ambos procedimientos son distintos, tienen marcos legales diferentes y son adelantados por autoridades independientes una de la otra. Así, por ejemplo, si se trata de un incumplimiento de naturaleza contractual, el procedimiento sancionatorio será adelantado por la respectiva entidad concedente, pero si se trata de un incumplimiento de naturaleza legal portuaria, la autoridad competente será la Superintendencia de Transporte.
Como se expresó en el Capítulo VI, es común encontrar en los contratos de concesión portuaria obligaciones contractuales que remiten al cumplimiento de una obligación de naturaleza legal. Por ejemplo, es usual que los contratos de concesión obliguen expresamente a los concesionarios a cumplir con la obligación de suministrar información a la Superintendencia de Transporte para el adecuado cumplimiento de las funciones de esta última.
En estos casos, una misma acción u omisión puede dar lugar al inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza contractual y de naturaleza legal, sin que se considere vulnerado el principio de non bis in ídem710.
A continuación, se explican cada uno de estos procedimientos.
1. Procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento de una obligación legal de naturaleza portuaria
La Ley 1 de 1991 en su artículo 27 confirió a la entonces Superintendencia General de Puertos (hoy Superintendencia de Transporte) la función de investigar y sancionar a las sociedades portuarias por las violaciones al Estatuto de Puertos.
Como se explicó en el Capítulo XIII, por virtud del artículo anterior la hoy Superintendencia de Transporte ejerce una supervisión integral sobre las sociedades portuarias711 de la cual deriva la competencia para adelantar procedimientos administrativos de carácter sancionatorio en contra de estas sociedades.
El procedimiento administrativo sancionatorio por violaciones a obligaciones legales de naturaleza portuaria no cuenta con una regulación especial, por lo que deberá ser adelantado de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011712, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
La aplicación del CPACA para este tipo de procedimientos administrativos no se limita a la parte formal o procedimental; los principios y garantías en favor del investigado deben ser observadas a plenitud, so pena de invalidar la imposición de la sanción que se llegue a imponer713.
El procedimiento administrativo sancionatorio por violaciones a obligaciones legales de naturaleza portuaria sigue las siguientes etapas:
A. Inicio
El procedimiento administrativo sancionatorio puede iniciar por queja interpuesta por una persona o de oficio cuando la Superintendencia de Transporte advierta una posible infracción legal.
B. Averiguaciones preliminares
Para establecer si existe mérito para iniciar una investigación administrativa, la Superintendencia de Transporte adelanta unas averiguaciones preliminares, a través de las cuales establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar de una posible violación a la Ley 1 de 1991 o a sus normas reglamentarias.
Es frecuente que durante las averiguaciones preliminares la Superintendencia realice visitas de inspección o requiera información a la sociedad portuaria contra la cual se están adelantando dichas averiguaciones. En estos casos, el concesionario debe suministrar la información requerida en el plazo correspondiente, so pena de que se inicie en su contra un nuevo procedimiento sancionatorio por no entregar información.
Producto de las averiguaciones preliminares, la Superintendencia de Transporte puede optar por archivar la investigación o proceder a formular cargos.
C. Formulación . . .
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