Dedico este trabajo a Rochy, Maripau y Mati como una muestra de mi amor y compromiso.

Agradezco especialmente a Aldair y Laura, alumnos y amigos. Su compromiso y rigurosidad fueron fundamentales para volver esta idea una realidad.

Las razones por las cuales las partes de un contrato de concesión portuaria desearían introducir modificaciones a los términos originales son múltiples. Los contratos de concesión portuaria son negocios jurídicos con largos plazos contractuales y su objeto corresponde a actividades que hacen parte de la logística de cadenas de suministro de diversos tipos de bienes, todos los cuales se comercializan en mercados susceptibles a cambios permanentes502. Cambios en la tecnología, mejoras operativas, cambios en el mercado de determinado producto, cambio de políticas arancelarias del país, son solo algunos ejemplos de las razones que pudieran motivar a las partes de un contrato de concesión portuaria a introducir cambios al mismo503.

En cualquier caso, la motivación de cualquiera de las partes para modificar los términos del contrato de concesión portuaria suscrito debe estar bien justificada desde un punto de vista comercial, y/o financiero, y/u operativo y en todo caso, siempre garantizando que con el mismo no se incumpla ninguna disposición legal.

De acuerdo con el Estatuto Portuario existe modificación cuando se varían las condiciones en las que se aprobó la concesión portuaria504, y su ejercicio tiene las siguientes dos limitaciones: que con la modificación pretendida no se infiera un perjuicio grave e injustificado a terceros y que no desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9 a 12 de dicho Estatuto505.

Ahora bien, el procedimiento que debe seguirse para modificar un contrato de concesión portuaria varía si la modificación pretendida es considerada sustancial o no. Las modificaciones sustanciales comprenden cambios en el plazo, la ubicación, linderos y/o la extensión de la zona de uso público que fue otorgada en concesión506. Las modificaciones contractuales que no versen sobre los aspectos señalados anteriormente serán consideradas como no sustanciales507.

No obstante, aunque la Ley restringe expresamente qué se entiende por modificación sustancial, el suscrito considera que existen ciertas modificaciones a las condiciones contractuales que tienen la entidad de ser consideradas como modificaciones sustanciales.

Un ejemplo de lo anterior sería un cambio en el tipo de carga autorizada que a su vez impacte todo el proyecto portuario508 con base en el cual se adelantó todo el procedimiento de solicitud y otorgamiento (audiencias, objeciones, aclaraciones, etc.). Piense el lector en un terminal portuario especializado en el manejo de contenedores que desee modificar la carga autorizada para en adelante movilizar gas licuado.

Esta modificación, que en principio no afecta plazo, ubicación, linderos ni extensión de la zona de uso público otorgada en concesión, es de tal magnitud que cambia el proyecto portuario aprobado con base en el cual se surtieron las publicaciones, las objeciones, las audiencias, las aclaraciones, etc. Estos cambios son de tal naturaleza que de no realizarse por el procedimiento de una modificación sustancial podrían representar una vulneración a derechos de terceros y/o a los principios de competencia a que se refieren los artículos 17, 9, 10 y 11 de la Ley 1 de 1991.

La importancia de diferenciar entre una modificación sustancial de una que no lo es va más allá del procedimiento aplicable para efectuar la variación contractual. Si la modificación que se realiza es de carácter sustancial, la entidad concedente podrá, en el acto de modificación, variar la metodología de contraprestación portuaria. Esto podría implicar una mayor onerosidad en el monto de la contraprestación portuaria que debe pagar el concesionario509.

En todo caso, en los procedimientos de modificación contractual las partes deben cumplir con el deber de planeación tal como se hace en la etapa precontractual510.

1. Procedimiento para realizar una modificación sustancial al contrato de concesión portuaria

El procedimiento para modificar sustancialmente los términos de un contrato de concesión portuaria está regulado en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015 . . .