La Corte Suprema acogió un recurso de protección y ordenó al Fondo Nacional de Salud (FONASA)  realizar un estudio para ver la factibilidad de incorporar a una pareja lesbomaterrnal al Programa de Fertilización Asistida en Modalidad de Atención Institucional (MAI).

En la sentencia (rol 18.844-2025),  la Tercera Sala del máximo tribunal estableció actuar arbitrario de Fonasa al negar el acceso a la pareja al programa de asistencia a la fertilización en las mismas condiciones que una pareja heterosexual.

“Que, respecto de los antecedentes fácticos de la acción, del examen de los documentos acompañados aparece que, en el caso de las recurrentes, quien ha intentado lograr un embarazo a través de tratamientos previos, es la actora (…), quien, según consta en el informe médico que emana del Hospital de San Fernando, ha intentado dos ciclos con resultados de microaborto, con donación de espermios de un amigo. En cuanto a la hipótesis diagnóstica, se señaló en el referido antecedente médico, que consiste en “infertilidad 2ria pareja del mismo sexo” e “infertilidad secundaria – infertilidad femenina no especificada”.

Luego, respecto al tratamiento e indicaciones, se indicó que se conversó sobre la necesidad de espermio donación, no contemplado en el programa, al no contar el hospital con laboratorio para “crio”. Se dio de alta y se derivó a FONASA PAD con espermio donación”, dice el fallo.

Agrega: “Que, como se analizó en los motivos precedentes, consta que la autoridad ha regulado a nivel interno los criterios de inclusión para los procedimientos de fertilidad en modalidad institucional, estableciendo condicionantes médicos y administrativos que permiten determinar si es pertinente la derivación de una pareja que no puede fecundar, a la realización de procedimientos bajo esta posibilidad de cobertura casi completa.

Los criterios establecidos son de aplicación general, y se encuentran fundados en consideraciones de salud e insuficiencia presupuestaria que haría inviable otorgar una cobertura completa a todas las parejas que postulen al sistema. Por dicho motivo, conforme al análisis realizado en este estadio, dicha regulación no aparece como arbitraria, pues es una facultad del Ministerio establecer políticas de aplicación general, en base a criterios económicos, administrativos y clínicos, siempre que los mismos no resulten carentes de justificación ni sean abiertamente establecidos con el objetivo de generar una distinción entre los distintos grupos que buscan acceder al sistema”.

“Que, sin embargo, se ha alegado por las recurrentes que no les fue permitido intentar acceder a la modalidad de atención institucional, pues sus antecedentes no fueron derivados ni estudiados por FONASA para determinar si resultaba o no procedente la derivación de acuerdo con los convenios celebrados.
En este escenario, se advierte un actuar arbitrario e ilegal en contra de las recurrentes, pues no se les permitió acceder a un estudio formal de su caso, en igualdad de condiciones a una pareja heterosexual que se encuentre en una situación de imposibilidad de tener hijos. Ello, pues al no ser analizado su caso de manera particular, estudiando los criterios clínicos y administrativos, no han podido obtener una respuesta debidamente fundada sobre la existencia o configuración de un diagnóstico de infertilidad y pertinencia de acceder al Programa, que permita realizar un análisis sobre la razonabilidad de la exclusión del sistema de las parejas conformadas, en este caso, por dos mujeres.
Por lo tanto, configurándose la existencia de un acto ilegal y arbitrario por parte de la recurrida que, además, vulnera la garantía consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, la acción debe ser acogida, con el objeto de que sea analizado el caso de las actoras, permitiéndoles iniciar el proceso en igualdad de condiciones, y así obtener una respuesta debidamente fundada sobre el cumplimiento o falta de configuración de los presupuestos clínicos y administrativos de procedencia de la modalidad de atención institucional”, determina el fallo.

Por lo tanto se decide: “Se revoca la sentencia apelada de veintinueve de abril del presente año y, en su lugar, se declara que se acoge el recurso de protección deducido en favor de las recurrentes, sólo en cuanto se ordena a FONASA realizar un estudio de los antecedentes de las actoras, previo informe del médico tratante y visado del Servicio de Salud correspondiente, para evaluar su ingreso al procedimiento de selección para ingresar a la modalidad
de atención institucional y, en su mérito, decidir fundadamente sobre la procedencia y cumplimiento o incumplimiento de requisitos clínicos y administrativos necesarios para la derivación de su caso al prestador que corresponda, según los convenios existentes”.

La decisión se adoptó por la Tercera Sala del máximo tribunal integrada por la ministra Adelita Ravanales, los ministros Diego Simpértigue y Gonzalo Ruz y los abogados integrantes  María Angélica Benavides y  José Miguel Valdivia. Con el voto en contra del ministro Gonzalo Ruz.