Siempre que sea posible, los óvulos y espermatozoides serán aportados por los padres de intención, de manera que el futuro hijo será biológicamente suyo. Si no es posible que la madre aporte el material genético, se recomienda recurrir a una donante.

La situación ideal es que la gestante solamente aporte el útero para mantener el embarazo y dar a luz al futuro bebé.

Después del parto, el bebé es entregado a los padres de intención. Previamente, debe haberse firmado un contrato entre ambas partes por el cual la gestante renuncia al derecho de la maternidad.

En función de cómo se consiga el embarazo de la gestante, distinguimos entre dos tipos de gestación por sustitución:

Gestación subrogada tradicional o parcial: la gestante es, además, la mujer que aporta la carga genética. Generalmente se refiere a la gestación subrogada realizada a través de una inseminación artificial con semen del futuro padre aunque también podría tratarse de una FIV con óvulos de la gestante.

Gestación subrogada gestacional o completa: la gestante no cede sus óvulos para la creación del embrión que va a gestar, sino que la dotación genética proviene de la futura madre o en algunos casos de una donante de óvulos.

 No suele darse la gestación tradicional por la implicación excesiva de la gestante y las trabas legales

Gestación subrogada en España

La ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida (Ley 14/2006) indica en su artículo 10 que el contrato de gestación subrogada es nulo de pleno derecho y que la mujer que da a luz es considerada la madre legal del bebé.

Por tanto, las personas y parejas que necesitan de este método para poder tener un hijo han de viajar a países cuya legislación permite la aplicación de este método reproductivo para extranjeros.

Los destinos más comunes son Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia y Georgia. Cada uno de estos países tiene sus propias condiciones legales respecto al proceso de gestación subrogada.

El mayor problema se produce cuando un bebe nace legalmente en otro pais y vuelve a España.

No suele haber complicaciones si las personas vuelvan con una sentencia judicial o un documento que acredite que el bebé es suyo.

El artículo 113 del Código Civil recoge que “la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado”.

Así, la filiación es reconocida en España por genética, y en muchas ocasiones se trata de parejas en las que al menos uno de los integrantes puede aportar material genético, como el esperma. 

La otra persona, al no haber aportado material genético, tendría que adoptar al bebé y sucedería lo mismo en el caso de que ninguna de las dos partes interesadas, o si se trata de un individuo, hubieran dado sus óvulos o esperma, como recogió el Tribunal Supremo. (Sentencia de Pleno 277/2022, de 31 de marzo. Recurso (CAS) 907/2021) Roj: STS 1153/2022 (TOL8.898.029)

El pleno de la Sala Primera ha resuelto en esta sentencia un recurso de casación  interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una . . .