El vestido nuevo del emperador: el “Spanish approach” al concepto de establecimiento permanente (TOL9.979.015)

Abr 25, 2024

El vestido nuevo del emperador: el "Spanish approach" al concepto de establecimiento permanenteNo sé ni de dónde ni de quien tomaron la cita, pero en el tema de Hacienda Pública que trata la fiscalidad internacional, editado por el CEF, temario con el que la gran mayoría de Inspectores hemos aprobado, se define la planificación fiscal internacional como una serie de mecanismos y estructuras ideados por personas muy preparadas y muy inteligentes, pero que, si no existieran los impuestos, pensaríamos que habían sido creados por unos idiotas. Quizás, esta cita, como tantos otros conocimientos de los se adquiere en el proceso selectivo, esté amenazada en la revisión de las oposiciones con la que amenaza el Gobierno, aunque en mi opinión, bien entendido, aporta mucho más de lo que parece, si bien quien esté huérfano de conocimientos difícilmente podrá comprenderlo.Como decía, no puedo estar más de acuerdo con esa frase. En muchas ocasiones, debatiendo cuestiones prácticas en el trabajo en la Inspección, me siento como esos personajes de Alicia en el País de las Maravillas que corrían dando vueltas a una piedra a la orilla del mar para secarse, en espera de la siguiente ola que les chopara de nuevo, mientras el pelicano que los dirigía les explicaba, subido encima de la roca que nunca alcanzaba la ola, que solo corriendo alrededor suyo iban a poder secarse. Ratificaba su razonamiento diciendo que estaba ya más seco que el Jerez. Es uno más de los absurdos con los que nos deleita ese gran clásico de la animación, mucho más profundo de lo que parece, y que, si se sabe mirar de la forma correcta, ilustra nuestro día a día.Algo así creo que nos ocurre en muchas ocasiones con el Derecho tributario. La norma, en su origen, suele tener un propósito, más o menos razonable, pero desde luego algo pretendía (sí, eso es la interpretación teleológica del precepto, que tanta gracia produce a los principiantes en el Derecho). Luego ese propósito queda en lo que queda, y la norma tiene una letra, y nada suele apartarse más del propósito original que una interpretación literal estricta.De esta paradoja participa el concepto de establecimiento permanente que traemos hoy. El propósito inicial del legislador fue clarificar las condiciones en las que un Estado podía gravar las rentas empresariales obtenidas en el mismo por un no residente, pidiendo para ello un grado mínimo de presencia y estabilidad en el territorio, lo que se definió como un "lugar fijo de negocios", asignando además las rentas que correspondían al mismo. Se acompañaba esta definición de una lista de supuestos en los que se entendía que se cumplía con ese mínimo de proyección que permitía el gravamen; entre todos ellos, quizá el que más debate ha suscitado, es el agente dependiente, supuesto previsto para aquellos casos en los que la entidad no residente cuenta con un representante con los poderes suficientes para obligar a la empresa.No es solo que hayan cambiado las condiciones del mundo. En los años sesenta del siglo pasado poco podía imaginar el legislador que definió el establecimiento permanente que los servicios desplazarían, en muchas actividades, a los bienes corporales, o que se podía lograr una posición dominante en un mercado desde un lugar remoto mediante la creación de una página web, realidades que no se podían anticipar sin una bola de cristal. Sino también que, definido el concepto, su espíritu haya sido sustituido por una interpretación literal que ha permitido abusar, prostituyendo la idea madre que lo inspiraba: se trata no ya de atender a si se realiza una actividad con una estructura permanente en el territorio, sino de ver cómo evitar que la actividad que se realiza de forma continuada y con medios suficientes constituya un establecimiento permanente, o convertirla en un establecimiento jibarizado, sin beneficio gravable, dejándolo como comisionistas con riesgo limitado o maquilas, pero, eso sí, a través de entramados contractuales aunque no cambien ni un ápice de la actividad que se desarrollaba en España . . .

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