IV. Análisis de las conductas del art. 189.1 A) del Código Penal (TOL10.018.087)

Jun 1, 2024

IV. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEL ART. 189.1 A) DEL CÓDIGO PENAL 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 mantiene la misma redacción anterior, sustituyendo únicamente la mención a los incapaces por la de "personas con discapacidad necesitadas de especial protección".El art. 3 de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil determina: "1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales, se realicen mediante sistemas informáticos o no, cuando se cometan sin derecho: a) producción de pornografía infantil; b) distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil; c) ofrecimiento o suministro de pornografía infantil; d) adquisición o posesión de pornografía infantil".De acuerdo con la citada Decisión la conducta que nos ocupa quedaría incardinada en la letra a), producción de pornografía infantil.Como señala la Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado: "Cabe mantener en síntesis que siempre que exista una conducta típica que tenga directa repercusión sobre un menor concreto (no sobre las imágenes obtenidas) habrá de subsumirse conforme a la letra a) del art. 189 CP".IV.1. CAPTACIÓN DE MENORES DE EDAD O PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CON FINES O ESPECTÁCULOS EXHIBICIONISTAS O PORNOGRÁFICOS, TANTO PÚBLICOS COMO PRIVADOSEsta conducta fue introducida por la reforma operada en el Código Penal por L.O. 5/2010. En el preámbulo de la citada ley se explicaba la necesidad de tipificar esta conducta como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Decisión Marco del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.Según el diccionario de la Real Academia Española "captar" es, entre otras acepciones: "Atraer a alguien o ganar su voluntad o afecto. Atraer, conseguir o lograr benevolencia, estimación, atención, antipatía, etc., de alguien".Como señala Aguado López45 "captar" equivale a ganarse la voluntad o convencer a una persona para que participe en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, sin necesidad de utilizar a la persona en dichos espectáculos. La jurisprudencia también ha definido el término, entre otras, en la STS 15 de febrero de 2018.STS de 15 de febrero de 2018: "Eso significa el verbo «captar». Como invoca el recurso, el diccionario RAE define esa acción, además de con otros significados ajenos a lo que aquí examinamos, como atraer [una persona] hacia sí la atención, la voluntad, el afecto o el interés de alguien, calificando el verbo de transitivo, es decir llevando complemento directo. Si éste no ocurre, la acción del verbo estará inconclusa".Captación por medios informáticos. Es indudable que, en la actualidad, en la mayoría de los casos, la captación se producirá por medios telemáticos. Es posible su realización por otras vías: contacto directo con el menor en el desarrollo de alguna actividad escolar o extraescolar, pero teniendo en cuenta el desarrollo y extensión de Internet y de las redes sociales entre los menores de edad, éste será principalmente su medio comisivo.Lo que conecta de forma directa con el llamado "grooming". Como indica García González46 se trata de la extorsión en línea que realiza un individuo a un niño/a para que, bajo amenazas o engaños, acceda a sus peticiones de connotación sexual, principalmente frente a una webcam (cámara de vídeo del ordenador) o a través de un programa de chat, llegando incluso a concertar encuentros para . . .

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