Conveniencia entre S.A de C.V y una S. R.L
I. FUNDAMENTOS LEGALES Y CARACTERÍSTICAS GENERALES
1. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE (S. DE R.L. DE C.V.)
a) Naturaleza: sociedad de carácter intuito personae; los socios se obligan sólo al pago de sus aportaciones y no responden personal ni solidariamente por las obligaciones sociales.
b) Nombre o denominación: puede adoptar denominación o razón social, debiendo añadirse siempre la leyenda “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o “S. de R.L.” y en su caso “de C.V.”
c) Número de socios: máximo de 50, cada socio tiene una parte social indivisible y sólo puede titular de una parte.
d) Capital y aportaciones: el capital se divide en partes sociales que pueden ser de valor desigual, pero deben ser múltiplos de un peso. Está prohibida la suscripción pública de capital, al menos el 50 % de cada aportación debe pagarse al constituirse.
e) Transmisión de partes sociales: la cesión a terceros o admisión de nuevos socios requiere el consentimiento de socios que representen la mayoría del capital, salvo que el contrato social exija mayor porcentaje.
f) Los socios gozan de derecho del tanto; cuando un socio desee vender su parte a un tercero, debe ofrecerla a los demás socios, quienes pueden ejercer su preferencia.
g) La transmisión mortis causa no requiere consentimiento
h) Órganos: existe una asamblea de socios (único órgano deliberativo) y uno o varios gerentes o consejo de gerentes. No existen asambleas ordinarias o extraordinarias diferenciadas; la mayoría se determina normalmente por el capital representado; para modificar estatutos o cambiar el objeto social se requiere unanimidad o mayoría cualificada (¾ partes).
i) Vigilancia: la figura del comisario o interventor es opcional; los socios pueden decidir su designación.
j) Libro de socios: la sociedad debe llevar un libro de socios donde se inscriban los nombres, aportaciones y cesiones; la cesión surte efectos contra terceros desde su inscripción.
2. SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE (S.A. DE C.V.)
a) Naturaleza: sociedad de capital, de carácter intuito pecuniae; existe bajo una denominación y está integrada por accionistas cuya responsabilidad se limita al pago de las acciones suscritas.
b) Nombre: la denominación debe ser única y debe ir seguida de las palabras “Sociedad Anónima” o “S.A.” y en su caso “de C.V.”.
c) Número de accionistas y capital: mínimo dos accionistas; se deben suscribir la totalidad de acciones y exhibir al menos el 20 % en efectivo y el 100 % de las aportaciones en especie. La sociedad puede constituirse ante notario o por suscripción pública.
d) Acciones: el capital se divide en acciones libremente negociables; el contrato social puede establecer restricciones a su transmisión, como requerir autorización del consejo de administración para transferencias. Los accionistas tienen derecho preferente para suscribir nuevas acciones en proporción a su aportación.
e) Órganos: existen dos tipos de asambleas: ordinarias (que deben reunirse al menos una vez al año y aprobar los informes del consejo de administración, nombrar administradores y comisarios, fijar su remuneración, etc.) y extraordinarias (que tratan asuntos como reformas estatutarias, emisión de acciones preferentes o bonos, aumentos o reducciones de capital, fusiones, transformación o disolución).
f) Administración: se confía a un administrador único o un consejo de administración. Los accionistas minoritarios que representen al menos un 25 % del capital tienen derecho a nombrar un consejero.
g) Vigilancia: debe designarse al menos un comisario que vigile la administración, exija informes periódicos, revise los estados financieros y convoque asambleas cuando advierta irregularidades.
h) Derechos de minoría: accionistas con al menos un 25 % del capital pueden ejercitar acción civil en contra de los administradores, diferir la votación de un asunto por tres días o impugnar judicialmente resoluciones de asamblea.
3. OTRAS DISPOSICIONES RELEVANTES
a) Capital variable: la LGSM permite que cualquier tipo de sociedad sea de capital variable, pudiendo aumentar o disminuir el capital social sin formalidades de transformación.
b) Compatibilidad con inversión extranjera: la Ley de Inversión Extranjera permite que la inversión extranjera participe en cualquier proporción en el capital de sociedades mexicanas, salvo actividades reservadas o con límites específicos. Para la admisión de socios extranjeros, las sociedades deben incluir la cláusula de admisión de extranjeros o cláusula Calvo, en la cual el inversionista extranjero se obliga a considerarse mexicano respecto de sus participaciones y renuncia a la protección de su gobierno; la omisión de esta cláusula puede dar lugar a la pérdida de las participaciones.
II. COMPARACIÓN ENTRE S.A. DE C.V. Y S. DE R.L. DE C.V.
S. de R.L. de C.V.
Naturaleza y finalidad: Intuito personae; sociedad de carácter personal, enfocada en la confianza entre socios.
Número de socios: Máximo 50 socios
Representación del capital
Partes sociales: indivisibles, que pueden ser de valor desigual; no se representan en títulos negociables.
Suscripción de capital: Prohibida la oferta pública de partes sociales, al menos un 50 % de cada aportación debe pagarse al constituirse.
Transmisión de participaciones: Requiere consentimiento de socios que representen la mayoría; existe derecho de preferencia (derecho del tanto).
Asambleas: Existe una sola asamblea de socios. Para acordar reformas estatutarias o cambios de objeto se requiere unanimidad o ¾ partes de los socios.
Órgano de administración: Uno o varios gerentes o consejo de gerentes.
Vigilancia: Comisario opcional.
Responsabilidad de socios: Limitada al pago de sus aportaciones.
Registro de socios: Se lleva un libro de socios donde se anotan las partes y sus transmisiones; los cambios surten efectos contra terceros cuando se inscriben.
Adecuación a pequeñas empresas y estructura flexible: Régimen sencillo y flexible; menor carga administrativa; mejor para negocios familiares o pequeños; apta para atraer inversión extranjera mediante “check the box” en EUA (se asimila a LLC).
Compatibilidad con extranjeros: Requiere inclusión de la cláusula de admisión de extranjeros; no hay prohibición para que extranjeros sean socios, salvo en sectores reservados.
S.A. de C.V.
Naturaleza y finalidad: Intuito pecuniae; sociedad de capital, orientada a reunir inversión y facilita entrada y salida de accionistas.
Número de socios: Mínimo 2 accionistas, sin límite máximo.
Representación del capital
Acciones: de igual valor que pueden ser nominativas o al portador y son negociables; pueden existir diferentes series o clases.
Suscripción de capital: Puede constituirse por suscripción privada o pública. Las acciones deben suscribirse en su totalidad y exhibirse al menos un 20 % en efectivo.
Transmisión de participaciones: Transferencia libre, salvo que los estatutos establezcan restricciones; el consejo puede negar la inscripción, pero debe designar comprador.; accionistas tienen derecho preferente para nuevas emisiones.
Asambleas: Dos tipos: ordinarias (al menos una vez al año) y extraordinarias, cada una con cuórums específicos.
Órgano de administración: Administrador único o consejo de administración; minorías tienen derecho a nombrar consejeros.
Vigilancia: Comisario obligatorio.
Responsabilidad de socios: Limitada al valor de sus acciones.
Registro de socios: La transmisión se refleja en el registro de accionistas y puede implicar endoso del título o anotación electrónica, según el régimen de acciones.
Adecuación a pequeñas empresas y estructura flexible: Requiere mayor formalidad y control; adecuada para captar inversiones mayores y acceso a financiamiento; puede emitir diferentes clases de acciones.
Compatibilidad con extranjeros: Igual que en la SRL; las acciones pueden ser adquiridas por extranjeros mientras se incluya la cláusula Calvo.
III. VENTAJAS Y DESVENTAJAS
1. VENTAJAS DE LA S. DE R.L. DE C.V.
a) Estructura flexible y personalista: El régimen de SRL se basa en la confianza entre socios y permite acordar clausulados a medida; la obligación de designar comisario es opcional, reduciendo costos y formalismos.
b) Control en la entrada de nuevos socios: La cesión de partes requiere el consentimiento de la mayoría y otorga a los socios derecho de preferencia; esto protege la identidad de los socios y evita la entrada de terceros no deseados.
c) Adecuada para negocios pequeños o familiares: La limitación a 50 socios y la prohibición de oferta pública de capital simplifican el control y administración; los gastos de constitución son menores y el régimen de gerentes es menos formal.
d) Tratamiento fiscal y compatibilidad con inversionistas extranjeros: doctrinalmente, se considera más conveniente para inversionistas estadounidenses porque puede optar por el régimen fiscal de “check the box” y ser tratada como entidad transparente en EE. UU., permitiendo deducir pérdidas.
e) Facilidad para adaptarse a cambios de capital: La figura de capital variable permite aumentar o disminuir el capital sin mayores formalidades.
2. DESVENTAJAS DE LA S. DE R.L. DE C.V.
a) Limitación de socios y transmisión complicada: El tope de 50 socios y la necesidad de autorización para transferir partes pueden dificultar la entrada de nuevos inversionistas y limitar la posibilidad de atraer capital fresco.
b) Restricciones a la negociación de partes sociales: Al no ser títulos negociables, no pueden cotizarse ni circular en mercados; ello restringe fuentes de financiamiento.
c) Mayores exigencias en ciertos acuerdos: Para modificar estatutos o cambiar el objeto social puede requerirse unanimidad o ¾ partes de los socios, lo que dificulta la toma de decisiones ante disensos importantes.
3. VENTAJAS DE LA S.A. DE C.V.
a) Facilidad para atraer capital e inversionistas: El capital se divide en acciones libremente negociables; la posibilidad de emitir diferentes clases de acciones y de recurrir a la suscripción pública facilita obtener recursos de numerosos inversionistas.
b) Mayor flexibilidad en la transmisión de acciones: La ley permite la libre transmisión, salvo restricciones estatutarias; esto genera liquidez y posibilita la entrada de socios estratégicos.
c) Escala y proyección: No existe límite de accionistas; es idónea para proyectos de mayor envergadura y puede evolucionar a oferta pública de acciones.
d) Gobierno corporativo robusto: Las obligaciones de asambleas ordinarias y extraordinarias, la existencia de consejos de administración y comisarios ofrecen un marco de control y transparencia; los derechos de minoría permiten a accionistas no mayoritarios proteger sus intereses.
4. DESVENTAJAS DE LA S.A. DE C.V.
a) Mayor formalidad y costos administrativos: La constitución exige suscribir y exhibir capital mínimo, nombrar comisarios, celebrar asambleas con formalidades legales y llevar registros más complejos. Esto implica mayores costos en honorarios notariales, auditorías y cumplimiento.
b) Menor control sobre la entrada de accionistas: Salvo pacto estatutario, las acciones son libremente negociables; aunque se pueden establecer restricciones, la capacidad de veto es limitada.
c) Exposición pública: Si se recurre a oferta pública o se busca financiamiento bursátil, la empresa queda sujeta a la supervisión de autoridades financieras y a requisitos de información.
IV. ANÁLISIS PARA EL CASO ESPECÍFICO (S. DE R. L. DE C. V., GIRO COMERCIAL CON 3 SOCIOS, UN EXTRANJERO, ESTRUCTURA FLEXIBLE)
1. NATURALEZA DEL NEGOCIO Y NÚMERO DE SOCIOS.
Al tratarse de una actividad comercial de compraventa y con sólo tres socios, la estructura personalista de la S. de R.L. de C.V. se ajusta mejor a las necesidades, pues no se requiere captar un gran número de accionistas ni financiamiento público. La limitación a 50 socios no afecta y la administración puede simplificarse mediante un gerente.
En la S.A. de C.V., aunque sólo se necesitan dos accionistas, la exigencia de consejos de administración y comisarios implica un aparato corporativo más complejo y costoso.
2. PARTICIPACIÓN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO.
Tanto la SRL como la SA permiten la participación de capital extranjero, siempre que se incluya la cláusula de admisión de extranjeros en los estatutos. Según la LIE, los inversionistas extranjeros pueden participar en cualquier proporción en sociedades mexicanas (excepto actividades reservadas). Y, debe incorporarse el acuerdo mediante el cual el socio extranjero se obliga a considerarse mexicano respecto de sus derechos y bienes, renunciando a la protección diplomática (cláusula Calvo), con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, perderá sus participaciones.
3. ESTRUCTURA Y TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES.
Para los socios que deseen preservar el carácter cerrado de la sociedad y evitar la entrada de terceros, la SRL ofrece mayor control gracias al requisito de consentimiento mayoritario y derecho del tanto. Esto se alinea con la preferencia por una estructura flexible y cerrada.
La SA, aunque puede imponer restricciones estatutarias a la transmisión de acciones, por naturaleza tiene un régimen de libre circulación, lo que puede generar incertidumbre sobre la identidad futura de los accionistas.
4. RESPONSABILIDAD Y FISCALIZACIÓN.
En ambos tipos sociales, la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones. Sin embargo, la SA requiere la designación de un comisario que vigile la gestión. Para una sociedad pequeña, este requisito implica mayor costo y formalidad.
La SRL puede prescindir de comisario, permitiendo que los socios lleven un control interno más sencillo.
5. FLEXIBILIDAD EN LA GOBERNANZA.
La SRL cuenta con un solo órgano de asamblea y reglas sencillas para la adopción de acuerdos, lo que favorece la rapidez de las decisiones. La posibilidad de exigir unanimidad para asuntos fundamentales protege a los socios minoritarios.
La SA debe celebrar asambleas ordinarias y extraordinarias con cuórums distintos, lo que requiere mayor planificación. Los derechos de minoría previstos en la LGSM para la SA pueden ser innecesarios en una sociedad con tres socios que confían entre sí.
6. PROYECCIÓN DE CRECIMIENTO.
Si a largo plazo se busca atraer a numerosos inversionistas o acceder a mercados de capital, la SA ofrece más mecanismos (emisión de acciones, series con derechos distintos) y mayor reputación ante inversionistas.
No obstante, para un negocio inicial de compraventa y distribución con pocos socios, la SRL de C.V. es suficiente y permite una evolución posterior mediante transformación en SA sin disolverse, conforme a la LGSM.
V. CONCLUSIÓN JURÍDICA Y RECOMENDACIÓN
I. Con base en la legislación aplicable y la comparativa expuesta, se considera que la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable es la figura más conveniente para el escenario planteado, véase el apartado IV.
Esta recomendación se fundamenta en los siguientes puntos:
1. Adecuación a número reducido de socios: La SRL permite hasta 50 socios, de modo que tres socios (incluido un extranjero) están ampliamente cubiertos.
2. Control y flexibilidad: La necesidad de consentimiento mayoritario y el derecho de preferencia para transmitir partes sociales aseguran que los socios conserven el control y mantengan la estructura cerrada.
3. Menores formalidades y costos: Al no ser obligatorio designar comisario y al tener un solo órgano de deliberación, la SRL resulta menos onerosa y más ágil en la toma de decisiones, lo cual es valioso para una empresa comercial pequeña o mediana.
4. Compatibilidad con inversión extranjera: Tanto la SRL como la SA permiten la participación de inversionistas extranjeros, pero en una SRL la incorporación de un inversionista extranjero se regula mediante la cláusula Calvo, sin mayores requisitos.
5. Ventajas fiscales potenciales: Algunas doctrinas señalan que la SRL puede asimilarse a una LLC estadounidense y aprovechar el régimen “check the box”, permitiendo a inversionistas extranjeros deducir pérdidas.
Sólo en caso de que los socios planeen expandirse a gran escala, atraer múltiples inversores o acceder a financiamiento público, sería recomendable considerar la S.A. de C.V., ya que ofrece herramientas de emisión de acciones y un marco de gobierno corporativo más robusto, aunque con mayores costos y formalidades.
II. Se recomienda la lectura de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) y, la Ley de Inversión Extranjera (LIE), ambas consultables en las siguientes direcciones electrónicas, respectivamente:
https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGSM.pdf
https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LIE.pdf
