Menores y entorno digital. Dosier (TOL10.039.341)

Jun 18, 2024

 

Menores y entorno digital. Dosier

INTRODUCCIÓN

El pasado 4 de junio el Gobierno aprobó el anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de las personas menores de edad en los entornos digitales. La norma tiene por objetivo garantizar los derechos de los menores en el ámbito digital, lo que comprende la protección de sus datos personales y el acceso a contenidos adecuados para su edad.

El anteproyecto de ley establece medidas para el sector público y para las empresas tecnológicas introduciendo modificaciones legales, entre ellas el Código Penal.

En relación con las obligaciones para las empresas del sector tecnológico, el Anteproyecto dispone que los fabricantes deberán asegurar que los dispositivos digitales cuenten con sistemas de control parental activados por defecto y con un etiquetado informativo sobre sus riesgos.

Ademá, la norma prohíbe, con carácter general, el acceso de las personas menores de edad a mecanismos aleatorios de recompensa en videojuegos y plataformas (loot boxes), y obliga tanto a las plataformas de intercambio de vídeos a establecer enlaces a los canales de denuncias como a los influencers a avisar de forma inequívoca, siempre que el contenido que están difundiendo sea potencialmente perjudicial para el desarrollo físico, mental o moral de niños, niñas y adolescentes.

Desde la perspectiva penal, considerando que la tecnología ha facilitado modalidades delictivas desconocidas, el Anteproyecto de Ley tipifica como delitos los deepfakes pornográficos, es decir, la difusión, sin autorización, de imágenes o audio generado por inteligencia artificial o cualquier otra tecnología.

La norma también regula el alejamiento online, introduce el denominado grooming (engaño online a menores) como circunstancia agravante en diferentes delitos contra la libertad sexual de menores, y refuerza la tipificación de la difusión de material pornográfico a los menores, para evitar algunas conductas impunes. Y también eleva de 14 a 16 años la edad mínima a la que se puede dar consentimiento al tratamiento de datos personales.

No obstante los avances que introduzca la futura Ley Orgánica, en la actualidad existe una amplia normativa nacional, europea e internacional que tiene por objetivo regular y garantizar el adecuado uso de los entornos digitales cuando de menores se trata.

Por ello en el presente documento realizaremos una exposición relacionanda la diferente normativa que existe en la actualidad aplicable en España y algunas declaraciones judiciales dictadas en aplicación de esa normativa.

LEGISLACIÓN NACIONAL

La legislación nacional que protege a los menores del entorno digital está constituida fundamentalmente por las siguientes normas que atienden la protección de los menores desde diferentes perspectivas:     

Protección genéral de los menores. -

  • Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TOL301.481

Artículo 21. Acogimiento residencial.

  • 1. En relación con los menores en acogimiento residencial, las Entidades Públicas y los servicios y centros donde se encuentren deberán actuar conforme a los principios rectores de esta ley, con pleno respeto a los derechos de los menores acogidos, y tendrán las siguientes obligaciones básicas:
  • n) Establecerán medidas educativas y de supervisión que garanticen la protección de los datos personales del menor al acceder a las tecnologías de la información y de la comunicación y a las redes sociales

 

  • Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia TOL8.451.569

Artículo 3. Fines.

Las disposiciones de esta ley persiguen los siguientes fines:

a) Garantizar la implementación de medidas de sensibilización para el rechazo y eliminación de todo tipo de violencia sobre la infancia y la adolescencia, dotando a los poderes públicos, a los niños, niñas y adolescentes y a las familias, de . . .

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Dentro de dichos criterios ya se encontraba una línea jurisprudencial que fue confirmada en Pleno, respecto a la cual "no cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; (STS 45/2023, de 1 febrero); y que es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable; (STS 995/2022, de 22 diciembre).·El concepto de pena imponible, en donde descansa toda la argumentación del Audiencia, no es el criterio tomado en consideración por el Pleno, sino el más apegado con el caso enjuiciado, que lo es la pena individualizada conforme a los criterios expresados por el Tribunal sentenciador. Por ello, es esencial respetar el criterio de dosimetría penológica que tomó en consideración el Tribunal sentenciador. En nuestro caso, es claro que el Tribunal Supremo situó la pena muy poco por encima de su umbral mínimo. En concreto dijo lo siguiente: … lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo.· Veamos ahora los arcos penológicos que entraban en juego para verificar dicha operación. La pena imponible con el marco penológico anterior, eran: 14 años, 3 meses y 1 día a los 18 años de prisión. El nuevo marco penológico es de: 13 años y 1 día a los 18 años de prisión.· De ello se deriva que el Tribunal sentenciador, que lo fue el Tribunal Supremo, impuso 9 meses por encima del mínimo, aplicando tal criterio de individualización penológica que expresó así (pena «muy cercana» al mínimo legalmente previsto), situándola en 15 años de prisión. Y muy cercana fue, naturalmente, elevarla en solamente nueve meses de prisión por encima de su mínimo. Dicha pena (15 años) es ahora, con la nueva regulación, dos años más que el mínimo imponible. Luego la nueva ley es más favorable para el acusado porque ha bajado 1 año y 3 meses el umbral mínimo imponible, y mantiene el mismo techo.· En consecuencia, el criterio que expresa el Tribunal Superior de Justicia «a quo» es razonable, y ajustado a los criterios expresados en nuestro Pleno jurisdiccional, que se tradujo en lo expresado en nuestra STS 473/2023. No hay por qué corregir una interpretación que está perfectamente argumentada, se apega a la ley y ha sido motivada, sustituyendo su criterio por el nuestro. En definitiva, se fija la pena por encima del mínimo (aunque cercano al mismo), que era lo que expresó el Tribunal Supremo.· En realidad, el Tribunal Superior de Justicia «a quo» no lleva a cabo un ajuste matemático, sino proporcional. · Significa ello que no pueden hacerse diferencias entre este caso, por más que sea particularmente mediático, y los cientos de casos que han sido analizados por esta Sala Casacional, en donde de forma muy reiterada se ha declarado que el marco penológico instaurado por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, es más beneficioso que la regulación anterior.· En suma, consideramos razonable, como hemos dicho, el argumento del Tribunal Superior de Justicia «a quo», conforme al cual, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el máximo continúa inalterado, pero el mínimo desciende 1 año y 3 meses, pasando ese mínimo de los 14 años, 3 meses y 1 día (anteriores) a 13 años (vigentes). En consecuencia, los 15 años de prisión impuestos quedan 2 años por encima del mínimo posible que, efectivamente, están dentro del arco penológico imponible, pero que ya no cumplen con el parámetro fijado por el Tribunal Supremo en su sentencia cuando calificaba la pena impuesta como "muy próxima al mínimo legal", o como "pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo".· Dicho de otro modo, una pena que conserva el mismo techo, pero que su mínimo es un año y tres meses inferior al anterior marco normativo, no puede ser de igual magnitud penológica que la derogada, esto parece indiscutible, pero no se detiene ahí la argumentación del Auto recurrido, sino que mantiene que, conforme al criterio expresado por este Tribunal Supremo, la pena se ha de situar en cuantía muy próxima al mínimo legal (o como también se expresó "muy cercana al mismo"), razón por la cual la revisión venía impuesta por tal criterio del citado órgano judicial sentenciador, sin operar sobre los nueve meses por encima del mínimo como lo había situado el Tribunal Supremo, y como pedía el recurrente, sino en un año más por encima del mínimo, de modo que pasó de 13 a 14 años de prisión el resultado de tal operación penológica de revisión, operación que aquí no se ve razón alguna para rectificar. – Tribunal Supremo – Sala Segunda – Sección Primera – Jurisdicción: Penal – Sentencia – Num. 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