En materia tributaria se ha debatido recientemente si los términos literales de las leyes vigentes pueden directamente dejarse de aplicar por contravenir principios superiores que informan nuestro ordenamiento nacional o el ordenamiento comunitario.Uno de los principios invocados como informadores del Derecho tributario es el de proporcionalidad de las sanciones, que esencialmente impone que las sanciones resulten proporcionadas a la gravedad de la conducta tipificada.En materia tributaria sancionadora rige la reserva de ley respecto del "establecimiento y modificación de las infracciones y sanciones tributarias" (art. 10, letra f) de la LGT).Ello conlleva que, cuando el principio de proporcionalidad es ponderado para inaplicar una norma, la norma cuestionada presente generalmente rango legal.Cabe destacar, como adecuadamente recuerdan las SSTS de 25 de julio (rec. 5234/2021) y 26 de julio (rec. 8620/2021) de 2023 que a continuación comentaremos, que el art. 35 de la LOTC sugiere a los órganos jurisdiccionales ordinarios que planteen cuestión de constitucionalidad al TC cuando consideren que una norma de rango legal aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo puede contravenir la Constitución. LAS NORMAS CONTROVERTIDASLa Directiva europea del IVA no contempla infracciones y sanciones, al tratarse de una materia no armonizada, cuya competencia reguladora recae en los Estados Miembros.Los preceptos de la LIVA cuestionados son el art. 170.Dos.4º LIVA (Ley 37/1992, en adelante LIVA) y el art. 171.Dos.4º LIVA, que establecen una sanción del 10 por ciento de la cuota correspondiente a las operaciones no consignadas en la autoliquidación de las que sea sujeto pasivo el destinatario de las operaciones.Tanto el tipo infractor como la sanción legalmente establecidos lo son de una manera clara, directa e incondicional.Concurriendo la conducta descrita (y la correspondiente culpabilidad), la sanción es impuesta ex lege sin que quepa ponderarla por las circunstancias concurrentes, salvo por lo previsto en el art. 188.3 de la LGT. LOS SUPUESTOS SOMETIDOS A LA DECISIÓN DEL TSLa Audiencia Nacional y el TSJ de Cataluña habían anulado sendas sanciones de esta naturaleza al considerar, esencialmente, que resulta desproporcionado sancionar tal conducta sin considerar la ausencia de perjuicio económico ni la inexistencia de fraude fiscal. La cuestión que presenta interés casacional consiste, esencialmente, en si un órgano jurisdiccional puede anular una sanción prevista en los artículos 170.Dos.4º y 171.Dos.4º de la LIVA con fundamento en el principio de proporcionalidad, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad. LA DECISIÓN DEL TSEl TS acuerda desestimar los recursos de casación, resolviendo que un juez pueda anular estas sanciones y que no resulta necesario ni elevar una cuestión prejudicial al TJUE ni de constitucionalidad al TC.Entre otras, las razones esenciales que el TS aduce son (FD Tercero de la STS de 26-7-2023):
- Pese a la ausencia de una legislación armonizada al respecto, el TJUE ha ponderado en numerosas ocasiones las legislaciones sancionadoras tributarias nacionales en función del principio de proporcionalidad, con fundamento, entre otros, de lo establecido en el artículo 49 de la Carta de derechos fundamentales de la UE.
- La STJUE Farkas, C-564/2015, aborda una cuestión muy semejante ("prácticamente idéntica"), relativa a un caso de inversión del sujeto pasivo en el IVA no declarado, considerando el TJUE desproporcionada una sanción del 50% del importe de IVA aplicable a la operación.
- Los hechos del caso Farkas son iguales en todo, salvo en que la sanción de la norma húngara era del 50% y en la LIVA es del 10%.
- Esa diferencia en el importe de la sanción no resulta relevante en términos de proporcionalidad, puesto que ambas recaen sobre una cuota meramente ficticia, al margen de toda idea de fraude fiscal y sin perjuicio económico para el erario.
- La sanción también resulta desproporcionada si se compara con la prevista en el art. 198 de la LGT
- Resulta observado el principio de acto claro o aclarado: la interpretación correcta del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable.
- No es preciso elevar cuestión al TC puesto que, como este ya ha dicho, por el . . .
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