Capítulo II. La protección integral de las víctimas de violencia de género (TOL9.923.140)

Abr 11, 2024

CAPÍTULO II. La protección integral de las víctimas de violencia de géneroEl malestar por la existencia de la violencia de género, en- tendida como un gravísimo problema presente y persistente en nuestra sociedad, que afecta a toda la ciudadanía, es puesto de manifiesto por el legislador español con anterioridad a la entrada en vigor de la LOMPIVG, si bien exclusivamente en relación con la violencia ejercida en el ámbito familiar, ante la que es exigible una respuesta global y coordinada de todos los poderes públicos, que trata de alcanzarse con la regulación de un instrumento jurídico, provisto de medidas de protección penales, a la vez que civiles y asistenciales cuando fuese necesario, que podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública estatal.1. LA ORDEN DE PROTECCIÓNEl art. 544 ter de la LECrim, de nueva creación por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, atiende la impostergable necesidad de dar una respuesta integral y coordinada de todos los poderes públicos al grave problema social que representa la violencia de género, a través de la regulación de un instrumento jurídico pensado para proteger a las personas que son víctimas de estas indeseadas conductas violentas desde el mismo momento en que se producen (también cuando exista un riesgo evidente de su perpetración, antes, incluso, de que se lleven a cabo). La incorporación de la orden de protección a nuestro ordenamiento jurídico abre la posibilidad de acordar, en una misma resolución judicial, que adoptará la forma de auto, medidas cautelares de índole penal, pero también otras medidas de naturaleza civil, e incluso de protección social y asistencial, con la finalidad de ofrecer "un estatuto integral de protección" a las víctimas de violencia de género (art. 544 ter.5 de la LECrim) que evite o las proteja de nuevos actos de violencia, al margen del momento procesal en el que se encuentren -y, cuando procediese, con anterioridad al inicio del correspondiente proceso judicial-33.Para alcanzar este propósito, la norma que incorpora la or- den de protección atribuye al juez de instrucción (art. 544 ter.1 LECrim) la potestad de dictar órdenes de protección para las víctimas de violencia doméstica, aunque con la posterior entra- da en vigor del art. 87 ter.1.c LOPJ (a partir del art. 44 LOM- PIVG) esta competencia se traslada a los "nuevos" Juzgados de Violencia sobre la Mujer, si bien manteniendo la de los Juzga- dos de Instrucción en funciones de guardia cuando el órgano especializado no pudiera adoptar dicha orden de protección (art. 87.1.f LOPJ)34.2. PRESUPUESTOSLa orden de protección es una medida extraordinaria para la protección de las víctimas "al limitar libertades fundamenta- les de los ciudadanos e interferir en las relaciones familiares de los mismos"35. Por ello es imprescindible que para su adopción concurran los presupuestos contemplados en el art. 544 ter.1 LECrim: por un lado, que existan indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas referidas en el art. 173.2 CP y, por otro lado, que de la existencia de los anteriores indicios resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima "creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida", que haga necesaria la adopción de alguna de las medidas de protección del art. 544 ter LECrim36. Así, como expresamente ha manifestado nuestra jurisprudencia menor, "las denominadas en la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre como "medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas" o en la doctrina como "medidas coercitivas personales" (SENÉS MOTILLA), si bien constituyen "un conjunto de medidas cuya finalidad es proteger a la víctima y dotar, tanto a ella cuanto al entorno en que se mueve, de la seguridad que las agresiones han violentado" (FUENTES SORIANO)"37, reciben el mismo tratamiento procesal que las medidas cautelares en el proceso penal "por afectar a derechos fundamentales del imputado . . .

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Dentro de dichos criterios ya se encontraba una línea jurisprudencial que fue confirmada en Pleno, respecto a la cual "no cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; (STS 45/2023, de 1 febrero); y que es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable; (STS 995/2022, de 22 diciembre).·El concepto de pena imponible, en donde descansa toda la argumentación del Audiencia, no es el criterio tomado en consideración por el Pleno, sino el más apegado con el caso enjuiciado, que lo es la pena individualizada conforme a los criterios expresados por el Tribunal sentenciador. Por ello, es esencial respetar el criterio de dosimetría penológica que tomó en consideración el Tribunal sentenciador. En nuestro caso, es claro que el Tribunal Supremo situó la pena muy poco por encima de su umbral mínimo. En concreto dijo lo siguiente: … lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo.· Veamos ahora los arcos penológicos que entraban en juego para verificar dicha operación. La pena imponible con el marco penológico anterior, eran: 14 años, 3 meses y 1 día a los 18 años de prisión. El nuevo marco penológico es de: 13 años y 1 día a los 18 años de prisión.· De ello se deriva que el Tribunal sentenciador, que lo fue el Tribunal Supremo, impuso 9 meses por encima del mínimo, aplicando tal criterio de individualización penológica que expresó así (pena «muy cercana» al mínimo legalmente previsto), situándola en 15 años de prisión. Y muy cercana fue, naturalmente, elevarla en solamente nueve meses de prisión por encima de su mínimo. Dicha pena (15 años) es ahora, con la nueva regulación, dos años más que el mínimo imponible. Luego la nueva ley es más favorable para el acusado porque ha bajado 1 año y 3 meses el umbral mínimo imponible, y mantiene el mismo techo.· En consecuencia, el criterio que expresa el Tribunal Superior de Justicia «a quo» es razonable, y ajustado a los criterios expresados en nuestro Pleno jurisdiccional, que se tradujo en lo expresado en nuestra STS 473/2023. No hay por qué corregir una interpretación que está perfectamente argumentada, se apega a la ley y ha sido motivada, sustituyendo su criterio por el nuestro. En definitiva, se fija la pena por encima del mínimo (aunque cercano al mismo), que era lo que expresó el Tribunal Supremo.· En realidad, el Tribunal Superior de Justicia «a quo» no lleva a cabo un ajuste matemático, sino proporcional. · Significa ello que no pueden hacerse diferencias entre este caso, por más que sea particularmente mediático, y los cientos de casos que han sido analizados por esta Sala Casacional, en donde de forma muy reiterada se ha declarado que el marco penológico instaurado por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, es más beneficioso que la regulación anterior.· En suma, consideramos razonable, como hemos dicho, el argumento del Tribunal Superior de Justicia «a quo», conforme al cual, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el máximo continúa inalterado, pero el mínimo desciende 1 año y 3 meses, pasando ese mínimo de los 14 años, 3 meses y 1 día (anteriores) a 13 años (vigentes). 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