3.4. Ultraactividad del contrato público y riesgo y ventura del contratista (TOL9.736.684)

Mar 1, 2024

CONTRATACIÓN IV. ULTRAACTIVIDAD DEL CONTRATO PÚBLICO Y RIESGO Y VENTURA DEL CONTRATISTA1. PLANTEAMIENTOEs habitual en la práctica la situación que definimos en este trabajo como ultraactividad de los contratos del sector público, es decir, los casos en los que el contratista continúa ejecutando las prestaciones más allá del plazo contractual, y por ende sin soporte directo o explícito en el contrato, aunque se sigan aplicando --por una suerte de inercia-- las mismas condiciones establecidas en los pliegos.Las causas de este fenómeno pueden ser diversas: en ocasiones la ultraactividad resulta imputable a la falta de diligencia del órgano de contratación, que no cumple en la debida forma sus obligaciones en materia de programación y de tramitación de las licitaciones; otras veces la situación de ultraactividad es provocada por la sucesión de recursos contra los pliegos o contra determinados actos del procedimiento de licitación, en particular la adjudicación del contrato.La ultraactividad supone el mantenimiento en el tiempo (más allá de su periodo de vigencia) de la relación contractual, lo cual puede ser nocivo para el contratista, sobre todo si el precio del contrato resulta insuficiente.La situación de ultraactividad lesiva para el contratista es frecuente en los últimos tiempos, debido a distintos eventos que han provocado una desactualización del precio de los contratos más rápida de lo común, como las subidas muy significativas del salario mínimo interprofesional, o, actualmente, el incremento sobrevenido y extraordinario del precio de determinados insumos y materiales esenciales para la ejecución de los contratos, como la electricidad y los combustibles, entre muchos otros.En vista de lo anterior, es obligado plantearse algunas cuestiones de sumo interés: ¿Es la continuidad de la prestación conforme a Derecho? ¿Está obligado el contratista a continuar prestando el servicio más allá de la finalización del plazo contractual? ¿Debe asumir el contratista las pérdidas --o el menor beneficio-- soportadas en este periodo? En suma: ¿Rige el principio de riesgo y ventura una vez que finaliza el plazo de vigencia del contrato?A tales cuestiones tratamos de dar respuesta en este trabajo, en el que abogamos claramente por la tesis (con respaldo en la doctrina y en la jurisprudencia, como se verá) de que la situación de ultraactividad debe conducir a la enervación del principio de riesgo y ventura, de modo que el contratista tendrá derecho --salvo que sea el causante de la ultraactividad-- al resarcimiento de los daños y perjuicios soportados durante el periodo en el que ejecute el contrato más allá de su plazo de vigencia.2. LA ULTRAACTIVIDAD DEL CONTRATODebemos hacer dos breves precisiones en cuanto al concepto de ultraactividad, que también puede denominarse continuidad prestacional, o incluso --aunque de modo más impreciso e impropio-- prórroga forzosa.Desde el punto de vista de la delimitación positiva del concepto, la ultraactividad consiste en la continuidad en la ejecución de la prestación una vez superado el tiempo en el que ésta debía ejecutarse; por ello, se trata de un fenómeno que sólo se da en contratos de prestación sucesiva y no interrumpible, en particular determinados servicios (limpieza, seguridad, gestión de residuos, por ejemplo) y suministros de productos consumibles.Desde el punto de vista de la delimitación negativa del concepto, no se puede confundir la ultraactividad con la demora en la ejecución: cuando la prestación contractual definida en los pliegos no se ejecuta en plazo no hay ultraactividad, sino retraso, con las consecuencias que ello deba tener en función de sus causas y de sus responsables. Así sucede, por ejemplo, en el contrato de obras y en el contrato de suministro en la modalidad de fabricación.2.1 Régimen jurídico aplicable a la duración del contratoLa Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), contiene una regulación detallada de la duración de los contratos, tanto en cuanto al plazo inicial como en cuanto a las prórrogas.Nos interesa detenernos en el artículo 29.4, que se refiere a la duración de los contratos de suministro y de servicios de prestación sucesiva. Dice este precepto que el plazo máximo de duración de estos . . .

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