T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 865/2024
Fecha de sentencia: 20/05/2024
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1330/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/05/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 1330/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 865/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
D.ª María del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. José Luis Requero Ibáñez
En Madrid, a 20 de mayo de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº. 1330/2022, interpuesto la procuradora de los Tribunales doña María Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de don Felipe, asistida de la letrada doña María Argiz Vallejo contra la sentencia de 28 de abril de 2021, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo nº 291/2019, que se interpuso frente a la resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Política Territorial y Función Pública de 24 de junio de 2019, por la que se modifica la de 18 de junio de 2019, por la que se resuelve el concurso general, convocado por resolución de 15 de octubre de 2018, de la Secretaría General de Coordinación Territorial.
Se ha personado, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.
PRIMERO.- Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se siguió el recurso contencioso-administrativo nº. 1330/2022, interpuesto por la representación procesal de don Felipe frente a la resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Política Territorial y Función Pública de 24 de junio de 2019, por la que se modifica la de 18 de junio de 2019, por la que se resuelve el concurso general, convocado por resolución de 15 de octubre de 2018, de la Secretaría General de Coordinación Territorial.
En el citado recurso contencioso-administrativo, el fallo de la sentencia es el siguiente:»En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR la pretensión subsidiaria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Felipe contra resolución de 24 de junio de 2019 de la Subsecretaria por la que se modifica resolución de 18 de junio de 2019 («BOE» del 22) que resolvió concurso general para la provisión de puestos de trabajo vacantes en el Ministerio de Política Territorial y Función Pública, convocado por Resolución de 15 de octubre de 2018 de la Secretaría General de Coordinación Territorial, y, por la que se deja sin efecto la adjudicación del puesto de trabajo como Ayudante de Extranjería (código NUM000) en la Oficina de Extranjería en Pontevedra a Felipe (y se adjudica Olga), que SE ANULA por su disconformidad a derecho al no constar acreditado se haya seguido procedimiento de revisión alguno.
Sin pronunciamiento sobre costas.»
SEGUNDO.- Contra esta sentencia fue preparado recurso de casación por la representación procesal de don Felipe y la Sección Primera de la Sala territorial lo tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.
TERCERO.- Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 9 de marzo de 2023, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de don Felipe en los siguientes términos:
«1º) Admitir a trámite el presente recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Felipe contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso ordinario 291/2019, rectificada por Auto de fecha 15 de noviembre de 2021.
2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, si el artículo 29.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, puede entenderse derogado por oposición al artículo 89.3 del EBEP, en la medida en que el primero exige un plazo mínimo de 2 años de duración de la excedencia voluntaria por agrupación familiar, a diferencia del segundo que no fija plazo mínimo de permanencia ni se remite a las leyes de función pública o, por el contrario, puede entenderse vigente dicho precepto por el hecho de que, el artículo 89.3 no elimina expresamente ese período mínimo de permanencia.
3º) Identificar como preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 89.3 del EBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la Disposición Derogatoria Única de dicho texto legal en relación con el apartado 2º de la Disposición Final 4ª, y el artículo 29.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.»
CUARTO.- En el escrito de interposición del recurso, presentado el 26 de junio de 2023, la parte recurrente solicitó: «dicte en su día sentencia por la que estime el recurso en su totalidad (y no solo parcialmente), declarando,
Primero.- Que, de conformidad con la doctrina casacional fijada, no resulta exigible la permanencia mínima de dos años en la situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar y que, en consecuencia, resulta contraria a derecho la «Resolución de 24.06.2019 de la Subsecretaría, por la que se modifica la de 18 de junio de 2019, por la que se resuelve el concurso general, convocado por Resolución de 15 de octubre de 2018, de la Secretaría General de Coordinación Territorial» (publicada en el BOE núm.152 de 26.06.2019 por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública), que deja sin efecto la adjudicación del puesto de trabajo como Ayudante de Extranjería (nivel 17, código NUM000), en la Oficina de Extranjería en Pontevedra, a D. Felipe (y se adjudica al siguiente concursante con mayor puntuación).
Segundo.- Que como consecuencia de lo anterior, debe revivir la «Resolución de 18.06.2019, de la Subsecretaría, por la que se resuelve el concurso general, convocado por Resolución de 15.10.2018, de la Secretaría General de Coordinación Territorial» (BOE núm.149 de 22.06.2019) por la que se 18 adjudicaba el puesto de trabajo de Ayudante de Extranjería (código NUM000) en la Oficina de Extranjería en Pontevedra a Felipe, con los efectos administrativos de antigüedad y económicos que le corresponderían desde ese momento, esto es, desde el 18.06.2019 (o bien, debe procederse al dictado de una nueva resolución por la que se adjudique el puesto de trabajo a mi mandante con efectos desde el 18.06.2019).»
QUINTO.- Conferido trámite de oposición mediante providencia de 11 de julio de 2023, la Administración General del Estado presentó escrito el 26 de septiembre de 2023 solicitando:»dicte sentencia desestimatoria del mismo con los demás pronunciamientos legales.»
SEXTO.- Mediante providencia de 1 de abril de 2024, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el 14 de mayo de 2024, fecha en la que tuvieron lugar. Entregada la sentencia por el magistrado ponente el día 16 de mayo de 2024.
PRIMERO.- La representación procesal de don Felipe recurre en casación la sentencia de 28 de abril de 2021, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo n.º 291/2019.
1.- El pleito tiene su origen en las resoluciones dictadas por la Administración General del Estado en el ámbito del concurso general de provisión de puestos de trabajo convocado por resolución de 15 de octubre de 2018 (BOE de 24 de octubre de 2018). En un primer momento la resolución de 18 de junio de 2019 (BOE del 22) adjudica el puesto de ayudante de extranjería, con código número NUM000, a don Felipe, para posteriormente y mediante resolución de 24 de junio de 2019 (BOE del 26) modificar la inicial decisión y adjudicar el puesto a doña Olga.
El motivo de esa modificación se encuentra en el hecho de que, si bien al momento de presentar su solicitud de participación don Felipe se encontraba en situación administrativa de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, al momento de la resolución se encontraba en situación de excedencia por agrupación familiar con efectos desde el 22 de febrero de 2019. La Administración del Estado consideró que en tal situación no era posible la adjudicación del puesto en su favor. Esa imposibilidad derivaba de que según el artículo 29.3 de la ley 30/1984, de medidas para la reforma de la Ley de la Función Pública (LMRFP), la situación de excedencia por agrupación familiar tiene una duración mínima de dos años y máxima de quince. Así pues, a la fecha de la inicial adjudicación (18 de junio de 2019) no se había cUmplido el plazo mínimo de duración de 2 años, dato que impedía la adjudicación en su favor pues no era posible el cambio de puesto y la toma de posesión en otro.
2.- Frente a esa decisión administrativa acudió a la vía jurisdiccional, donde recayó la sentencia recurrida en casación. Ejercitó en su demanda una pretensión anulatoria para obtener la declaración de nulidad de la resolución de 24 de junio de 2019, empleando para ello dos vías: a) la infracción del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que no establece un mínimo de duración en la situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar; B) la omisión de procedimiento por haberse anulado la inicial adjudicación sin seguir la revisión de oficio y concederle trámite de audiencia.
La Sala territorial de Galicia estimó la pretensión subsidiaria de nulidad planteada por don Felipe. En primer término, rechazó la vulneración del artículo 89.3 del EBEP por considerar vigente el artículo 29.3 de la LMRFP, que fija el plazo mínimo de dos años de permanencia en excedencia voluntaria por agrupación familiar, añadiendo que las bases del concurso contemplaban expresamente que los funcionarios en situación de excedencia voluntaria por interés particular o por agrupación familiar solo podrán participar en el concurso si en la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes han transcurrido más de dos años desde que fueron declarados en dicha situación. Luego, consideró concurrente el vicio procedimental como causante de nulidad de pleno Derecho por vulnerar el artículo 47,1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015).
3.- Contra esta sentencia se interpone el recurso de casación.
SEGUNDO.- Por auto dictado el 9 de marzo de 2023 por la Sección Primera de esta Sala se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado, fijando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar:
«si el artículo 29.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, puede entenderse derogado por oposición al artículo 89.3 del EBEP, en la medida en que el primero exige un plazo mínimo de 2 años de duración de la excedencia voluntaria por agrupación familiar, a diferencia del segundo que no fija plazo mínimo de permanencia ni se remite a las leyes de función pública o, por el contrario, puede entenderse vigente dicho precepto por el hecho de que, el artículo 89.3 no elimina expresamente ese período mínimo de permanencia.»
El auto identificaba como preceptos a interpretar el artículo 89.3 y la disposición derogatoria única del EBEP, en relación con el apartado 2º de su disposición final 4ª y el artículo 29.3 d) de la LMRFP. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
TERCERO.- Debemos comenzar resaltando que el escrito de interposición del recurso, que como queda indicado combate una sentencia que estimó una pretensión subsidiaria de nulidad de pleno Derecho ejercitada frente a la resolución administrativa de modificación de la adjudicación inicial del puesto de trabajo por apreciar una omisión total del procedimiento, cuestiona el rechazo de la pretensión principal de nulidad de la misma resolución administrativa que se articulaba con apoyo en la denuncia de infracción del artículo 89.3 del EBEP y por discutir la existencia de un plazo mínimo de duración de la situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar.
Por ello, lo primero que debemos examinar es la procedencia del recurso por cuanto el interés del recurrente pudo haber quedado satisfecho con el pronunciamiento de instancia, cuestión que no aborda el escrito de interposición pero que si plantea el escrito de oposición.
Lo cierto es que el pronunciamiento de instancia sí agota el interés del demandante pues la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido por el vicio de procedimiento fue solicitada por el propio recurrente y tal vicio, dada su naturaleza, es esencial y prioritario frente al vicio sustantivo que imputaba al mismo acto administrativo, sin que el mero hecho de calificar como subsidiaria una pretensión de nulidad ejercitada por razones sustantivas pueda alterar el orden lógico de pronunciamientos.
No estamos aquí ante un supuesto de estimación parcial que hiciera permanecer el vicio sustantivo, sino ante una estimación plena de la pretensión de nulidad, por concurrir uno de los vicios alegados y preferente, y que conlleva la nulidad de la resolución administrativa que modificaba la adjudicación inicial del puesto en su favor, de manera que se consuma plenamente el efecto postulado con la pretensión de nulidad: la subsistencia de su derecho a la adjudicación del puesto en su favor.
No hay indefensión para el recurrente pues, además de que vio satisfecha su pretensión de subsistencia del nombramiento inicial, siempre podrá reaccionar frente a un intento de revisión del acto declarativo de derechos por parte de la Administración.
Hay que resaltar, finalmente, que la persona afectada por el pronunciamiento de nulidad del acto impugnado, que intervino en el proceso de instancia, no ha comparecido en casación pese a que fue debidamente emplazada.
CUARTO.- Por todo ello, sin dar respuesta a la cuestión e interés casacional objetivo, procede desestimar el recurso de casación.
QUINTO.- En aplicación de los artículos 139 y 98 de la Ley jurisdiccional 29/1998, cada parte correrá con las costas del recurso de casación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1º) DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Felipe contra la sentencia de 28 de abril de 2021, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo n.º 291/2019, sentencia que confirmamos.
2º) No hacer imposición de las costas del recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
