Recurso de casación: por «error iuris», con invocación de preceptos ajenos al objeto del proceso e inmotivado, que incurre en motivo de inadmisión del art. 885.1º LECrim. Cuestionada la valoración de la prueba, se rechaza el motivo en base a doctrina general de la Sala, en torno al motivo por «error facti» y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. – Tribunal Supremo – Sala Segunda – Sección Primera – Jurisdicción: Penal – Sentencia – Num. Res.: 707/2024 – Num. Proc.: 5432/2020 – Ponente: Ángel Luis Hurtado Adrián (TOL10.106.081)

Sep 12, 2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 707/2024

Fecha de sentencia: 04/07/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5432/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5432/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 707/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 4 de julio de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5432/2020, interpuesto por Celso, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Paz Artacho Trillo-Figueroa y bajo la dirección letrada de Dª. María Victoria Ortuño Martín, contra la sentencia nº 288, dictada con fecha 26 de octubre de 2020, por la Sala de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 226/2019) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el PA 68/2018, de fecha 8 de julio de 2019.

Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado 68/2018 (dimanante del Diligencias Previas nº 901/2017, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona), seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 3ª, con fecha 8 de julio de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Celso, como responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de menor entidad del art. 368.2 del Código Penal, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El 2 de agosto de 2017, aproximadamente a las 00:10 horas, Celso se encontraba con otras dos personas, el Sr. Diego ya condenado por sentencia firme de fecha 7 de mayo de 2019, y un menor de edad no juzgado por esta Sección, en la zona del Puerto Olímpico de Barcelona.

A la altura del número DIRECCION000, sus acompañantes contactaron con un turista a quien ofrecieron en venta cocaína, asintiendo el turista y procediendo el menor que acompañaba al acusado Celso a dirigirse hacia una barandilla cercana a un muro introduciendo su mano en una hendidura y de donde sacó un envoltorio, que entregó a Celso quien a su vez se lo dio al turista que abrió el envoltorio y lo olió. El turista sacó de su bolsillo un billete de 50 euros pero no llegó a entregarlo a Celso y a su acompañante porque en ese momento intervinieron agentes de la Guardia Urbana, tirando al suelo el turista el envoltorio entregado.

SEGUNDO. - En el envoltorio lanzado al suelo por el turista, una vez analizado, se encontró la cantidad de 0,415 gramos (cuatrocientos quince miligramos) de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 76,6%+- 2,6% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,32 gramos +- 0,01 gramos.

TERCERO.- El agente de la Guardia Urbana NUM000 encontró en la hendidura del muro de donde el acompañante de Celso había cogido el envoltorio entregado al turista, dos bolsitas de color verde con . . .

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Dentro de dichos criterios ya se encontraba una línea jurisprudencial que fue confirmada en Pleno, respecto a la cual "no cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; (STS 45/2023, de 1 febrero); y que es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable; (STS 995/2022, de 22 diciembre).·El concepto de pena imponible, en donde descansa toda la argumentación del Audiencia, no es el criterio tomado en consideración por el Pleno, sino el más apegado con el caso enjuiciado, que lo es la pena individualizada conforme a los criterios expresados por el Tribunal sentenciador. Por ello, es esencial respetar el criterio de dosimetría penológica que tomó en consideración el Tribunal sentenciador. En nuestro caso, es claro que el Tribunal Supremo situó la pena muy poco por encima de su umbral mínimo. En concreto dijo lo siguiente: … lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo.· Veamos ahora los arcos penológicos que entraban en juego para verificar dicha operación. La pena imponible con el marco penológico anterior, eran: 14 años, 3 meses y 1 día a los 18 años de prisión. El nuevo marco penológico es de: 13 años y 1 día a los 18 años de prisión.· De ello se deriva que el Tribunal sentenciador, que lo fue el Tribunal Supremo, impuso 9 meses por encima del mínimo, aplicando tal criterio de individualización penológica que expresó así (pena «muy cercana» al mínimo legalmente previsto), situándola en 15 años de prisión. Y muy cercana fue, naturalmente, elevarla en solamente nueve meses de prisión por encima de su mínimo. Dicha pena (15 años) es ahora, con la nueva regulación, dos años más que el mínimo imponible. Luego la nueva ley es más favorable para el acusado porque ha bajado 1 año y 3 meses el umbral mínimo imponible, y mantiene el mismo techo.· En consecuencia, el criterio que expresa el Tribunal Superior de Justicia «a quo» es razonable, y ajustado a los criterios expresados en nuestro Pleno jurisdiccional, que se tradujo en lo expresado en nuestra STS 473/2023. No hay por qué corregir una interpretación que está perfectamente argumentada, se apega a la ley y ha sido motivada, sustituyendo su criterio por el nuestro. En definitiva, se fija la pena por encima del mínimo (aunque cercano al mismo), que era lo que expresó el Tribunal Supremo.· En realidad, el Tribunal Superior de Justicia «a quo» no lleva a cabo un ajuste matemático, sino proporcional. · Significa ello que no pueden hacerse diferencias entre este caso, por más que sea particularmente mediático, y los cientos de casos que han sido analizados por esta Sala Casacional, en donde de forma muy reiterada se ha declarado que el marco penológico instaurado por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, es más beneficioso que la regulación anterior.· En suma, consideramos razonable, como hemos dicho, el argumento del Tribunal Superior de Justicia «a quo», conforme al cual, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el máximo continúa inalterado, pero el mínimo desciende 1 año y 3 meses, pasando ese mínimo de los 14 años, 3 meses y 1 día (anteriores) a 13 años (vigentes). En consecuencia, los 15 años de prisión impuestos quedan 2 años por encima del mínimo posible que, efectivamente, están dentro del arco penológico imponible, pero que ya no cumplen con el parámetro fijado por el Tribunal Supremo en su sentencia cuando calificaba la pena impuesta como "muy próxima al mínimo legal", o como "pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo".· Dicho de otro modo, una pena que conserva el mismo techo, pero que su mínimo es un año y tres meses inferior al anterior marco normativo, no puede ser de igual magnitud penológica que la derogada, esto parece indiscutible, pero no se detiene ahí la argumentación del Auto recurrido, sino que mantiene que, conforme al criterio expresado por este Tribunal Supremo, la pena se ha de situar en cuantía muy próxima al mínimo legal (o como también se expresó "muy cercana al mismo"), razón por la cual la revisión venía impuesta por tal criterio del citado órgano judicial sentenciador, sin operar sobre los nueve meses por encima del mínimo como lo había situado el Tribunal Supremo, y como pedía el recurrente, sino en un año más por encima del mínimo, de modo que pasó de 13 a 14 años de prisión el resultado de tal operación penológica de revisión, operación que aquí no se ve razón alguna para rectificar. – Tribunal Supremo – Sala Segunda – Sección Primera – Jurisdicción: Penal – Sentencia – Num. 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