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Boletín novedades | PENAL Jurisprudencia

TS Sala 2ª; 29-02-2024. Delito de apropiación indebida. Interpretación art. 103 LECrim y 268 CP. La limitación al ejercicio de la acción penal por parientes ha de acomodarse al tenor del art. 268 CP, manteniendo su consideración de norma procesal sujeta al principio tempus regit actum. – Tribunal Supremo – Sala Segunda – Sección Primera – Jurisdicción: Penal – Sentencia – Num. Res.: 195/2024 – Num. Proc.: 1079/2022 – Ponente: Andrés Martínez Arrieta (TOL9.925.031)

Mar 29, 2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 195/2024

Fecha de sentencia: 29/02/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1079/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/02/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1079/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 195/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 29 de febrero de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por D.ª Graciela y D.ª Guillerma representadas por el procurador D. Miguel Ángel Gálvez Giménez y defendidas por el letrado D. Pedro Vicente Mateos Jorge; siendo recurridos D.ª Candelaria, representada por la procuradora D.ª Gemma María Pérez Haya y defendida por la letrada D. ª Eva Muñiz Fernández; D. Torcuato representado por el procurador D. Pedro José Abellán Baeza y defendido por el letrado D. Hermógenes Abril Serrano; y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 397/2021, de 7 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Procedimiento Abreviado n.º 76/2017.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 7 de Murcia, inició actuaciones por testimonio deducido del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Murcia en procedimiento de tutela 548/2006, contra D.ª Candelaria y D. Torcuato, por un delito de apropiación indebida. Incoadas las Diligencias Previas 93/2008 por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Murcia, por auto de 30 de junio de 2008, se practicaron las que se consideraron procedentes hasta el dictado del auto de 13 de mayo de 2013 que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado respecto de la imputada D.ª Candelaria y el sobreseimiento provisional de la misma respecto del imputado D. Torcuato. Esa resolución judicial fue recurrida por la acusación particular, a la que se adhirió el Ministerio fiscal, y la Audiencia provincial estimó. Formulando las acusaciones sendos escritos de acusación, la acusación particular a los dos acusados por delito de apropiación indebida , y el Ministerio fiscal por delito de receptación al acusado Torcuato. E interesando la absolución por aplicación de la excusa absolutoria del art 268 respecto de la acusada Candelaria.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio oral, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia n.º 397/2021, de 7 de diciembre, en el Procedimiento Abreviado n.º 76/2017, que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS.-

Las presentes actuaciones se iniciaron por testimonio deducido del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Murcia en procedimiento de tutela 548/2006 por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida respecto de Doña Candelaria.

Incoadas las Diligencias Previas 93/2008 por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Murcia por auto de 30 de junio de 2008, se practicaron las que se consideraron procedentes hasta el dictado del auto de 13 de mayo de 2013 que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado respecto de la imputada Doña Candelaria y el sobreseimiento provisional de la misma respecto del imputado Don Torcuato.

Doña Margarita, ascendiente por afinidad de los acusados Candelaria y Torcuato se personó en las actuaciones, en su calidad de madre y tutora de su hijo . . .

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Esta sociedad gestiona tres tipos de negocios o actividades diferenciadas:a) Negocio inmobiliario y otros relacionadosb) Negocio de sanitario y cerámicac) Inversión financieraLa Sociedad GE se plantea proceder a una escisión total mediante la división de su patrimonio en tres entidades de nueva creación que recojan cada uno de los negocios mencionados.Actualmente, las actividades desarrolladas por la Sociedad GE se componen de los siguientes activos y participaciones:A. NEGOCIO INMOBILIARIO, AGRÍCOLA Y ELÉCTRICO1) Participación directa del 98,76% en la Sociedad A, española. Esta entidad tiene por actividad principal el arrendamiento de viviendas y con carácter más residual el arrendamiento de locales comerciales y naves industriales. La sociedad dispone de medios materiales y humanos para la gestión de los arrendamientos y aplica en el Impuesto sobre Sociedades el régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de vivienda.Actualmente, la Sociedad A participa directamente en las siguientes entidades:i) Participación del 34,38% en el capital social de la Sociedad B, española. Esta sociedad tiene como actividad principal la promoción inmobiliaria. En particular, la Sociedad B ha promovido un complejo residencial formado por viviendas. Mediante contrato privado, la Sociedad B ha acordado la venta a la Sociedad A de determinadas viviendas, cuya transmisión se producirá una vez se hayan construido y recepcionado por parte de la Sociedad B viviendas que la Sociedad A integrará en su actividad, dedicándolas a la explotación en arrendamiento.La Sociedad GE, a su vez, participa en un 15,62% en la Sociedad B, teniendo, además, un derecho de crédito contra ella. Está previsto que, previsiblemente en 2019, dicha participación se transmita a la Sociedad A, en cuyo caso, esta última aglutinaría el 50% de la participación en la Sociedad B. Asimismo, una vez transmitidas todas las viviendas promovidas, se procedería a la liquidación de la Sociedad B.ii) Participación directa del 42,51% en la Sociedad C, española. Esta sociedad tiene como actividad principal el cultivo de frutos oleaginosos y frutales para su venta y el alquiler de terrenos, y alquila de forma residual parte de sus terrenos para la explotación de un parque fotovoltaico y un molino de viento. Dispone de medios materiales y humanos para la gestión de dicha actividad.La Sociedad GE participa, a su vez, en un 32,93% en el capital social de la Sociedad C, y tiene, también, un derecho de crédito frente a ella. Por su parte, las personas físicas consultantes participan en la Sociedad C en un 19,16% y otra sociedad controlada por dichas personas físicas en el restante 5,38% del capital social de la Sociedad C.iii) Participación directa del 48,61% del capital social de la Sociedad D, española, que tiene como actividad principal el arrendamiento en régimen de aparcería de unos terrenos rústicos.La Sociedad GE participa, a su vez, en un 22,22% en la Sociedad D. Por su parte, las personas físicas consultantes participan en un 22,22% del capital social de la Sociedad D, y la sociedad controlada por dichas personas físicas, participa en el restante 6,9% del capital social de la Sociedad D.iv) Participación directa del 25,038% en el capital social de la Sociedad E, española. Esta sociedad se dedica al arrendamiento de oficinas y de plazas de aparcamiento. Cuenta para la gestión con dos personas contratadas a jornada completa.La Sociedad GE participa, a su vez, en un 24,96% del capital social de la Sociedad E.v) Participación directa del 37,39% en el capital social de la Sociedad F, española. Esta sociedad tiene unos terrenos incluidos en el ámbito de un plan parcial de ordenación urbanística aprobado por el ayuntamiento y pendiente de aprobación y reparcelación.La Sociedad GE participa, a su vez, en un 5,51% en el capital social de la Sociedad F teniendo un crédito frente a la misma.2) Participación directa del 100% en la Sociedad G, española. Esta sociedad tiene por actividad principal el arrendamiento de un local comercial.3) Participación directa del 100% en la Sociedad H, española. Esta sociedad se dedica a la producción y venta de energía eléctrica. Tiene una deuda importante con una entidad bancaria, para cuya garantía, la Sociedad GE tiene pignorados determinados activos financieros de los que es titular.B. NEGOCIO DE SANITARIO Y CERÁMICA1) Participación directa del 26,32% en la Sociedad I, española. Esta entidad es la cabecera de un grupo empresarial, cuya actividad principal se enmarca en la explotación de los negocios de sanitario (porcelana, bañeras, grifería y complementos) y de cerámica plana (pavimentos y revestimientos).Recientemente la Sociedad GE incrementó su inversión en la Sociedad I, que financió en parte mediante un préstamo de una entidad bancaria. En garantía de dicha deuda, la Sociedad GE pignoró determinados activos financieros de los que es titular y que se engloban dentro del negocio financiero al que luego se hará referencia.2) Participación directa del 16,66% en la Sociedad J, española. Esta entidad se dedica a la extracción de minerales para la fabricación de cerámica.Se deja constancia de que, en términos generales, en ambas filiales se cumplen los requisitos para la aplicación de la exención sobre dividendos y plusvalías prevista en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.C. INVERSIÓN FINANCIERALa Sociedad GE, fruto de su actividad y de la reinversión de los beneficios obtenidos, dispone de un relevante patrimonio financiero que se podría agrupar en tres categorías distintas de inversión según gestión, riesgo y liquidez:a) Las inversiones en sociedades y fondos de capital riesgo, tienen por objetivo la inversión estratégica a un medio y largo plazo de maduración. A 31 de diciembre de 2018, última valoración disponible, no tenían, en su conjunto, una plusvalía latente relevante.b) Una inversión en un fondo de inversión. Como se ha indicado anteriormente, determinadas participaciones en el citado fondo de inversión se encuentran pignoradas en cobertura de los préstamos concedidos por una entidad financiera a la Sociedad GE, para la adquisición de las participaciones en la Sociedad I y a su filial, la Sociedad H. La ratio de cobertura se estableció inicialmente en el 150%.c) La Sociedad GE mantiene inversiones en otros tipos de activos financieros como títulos valores cotizados, bonos, fondos de inversión, etc., en los que se realiza una gestión activa. Los citados activos financieros están registrados contablemente por la Sociedad GE en la categoría de activos financieros disponibles para la venta.El grupo empresarial actual, que ha venido creciendo y desarrollándose, presenta una estructura que necesita una reorganización para poder llevar a cabo una gestión diferenciada de cada una de las actividades llevadas a cabo por el grupo, así como para establecer los marcos jurídicos adecuados que regulen las relaciones de las personas físicas consultantes con cada una de las actividades en función de su diferente índole y naturaleza.Por ello, las personas físicas consultantes, teniendo además en cuenta la siguiente generación, están considerando acometer una reorganización societaria, a los efectos de independizar y optimizar la gestión de cada una de las actividades descritas y regular las relaciones entre la familia y las actividades resultantes que permitan, no sólo facilitar el relevo generacional, sino adaptar la estructura de capital a las necesidades de cada uno de los negocios.Con esta reorganización se pretende conseguir una estructura que permita una mejor profesionalización de cada uno de los negocios anteriormente expuestos, adaptándola a previsiones de crecimiento futuro.La finalidad de la reorganización planteada es crear una entidad independiente que ostente las participaciones que componen cada uno de los negocios anteriormente descritos y que, actualmente, conforman las inversiones realizadas por la Sociedad GE, de forma que tales entidades sean las sociedades cabeceras desde donde se gestionen de manera diferenciada las diferentes áreas de actividad.Para ello, está previsto que se lleve a cabo una escisión total de la Sociedad GE, en virtud de la cual la totalidad de su patrimonio social se transmita a tres entidades de nueva creación que pasarían a gestionar las distintas áreas de negocio.De forma paralela a la escisión total, se prevé llevar a cabo otras operaciones de reestructuración dentro de la rama inmobiliaria, agrícola y eléctrica, a efectos de su optimización.De esta forma, la estructura societaria que resultaría de este proceso sería la siguiente:A. NEGOCIO INMOBILIARIO, AGRÍCOLA Y ELÉCTRICOLa Newco 1 gestionaría todas las participaciones en las entidades de la actividad inmobiliaria, agrícola y eléctrica. Adicionalmente, se traspasarían los derechos de crédito y pasivos asociados a esta rama. Sin embargo, los activos financieros pignorados en garantía de la deuda asumida por la Sociedad H con una entidad bancaria, se trasladarían a la entidad que reciba el patrimonio financiero (Newco 3), puesto que se prevé que la Sociedad H pueda cancelar la deuda con recursos propios.Como se ha adelantado, en relación con el negocio inmobiliario, agrícola y eléctrico, está previsto realizar una serie de operaciones que podrían desarrollarse, parcial o totalmente, con carácter previo o posterior a la escisión total. La finalidad de dichas operaciones sería ordenar la actividad inmobiliaria de forma que se simplifique la estructura y se pueda centralizar en una sola entidad la gestión de las filiales.En particular, las operaciones que se prevén realizar serían las siguientes:1) La Sociedad A adquiriría mediante compraventa participaciones en las Sociedades C y D a los partícipes minoritarios distintos de la Sociedad GE. Dichos minoritarios podrían ser, total o parcialmente, las personas físicas consultantes. De esta forma, la Sociedad A pasaría a ostentar una participación mayoritaria en ambas entidades.A su vez, la Sociedad GE, adquiriría las participaciones en la Sociedad A necesarias para convertirse en el partícipe único de esta última entidad.Posteriormente, la Sociedad A procedería a efectuar una escisión parcial de cartera (rama de actividad) mediante una reducción de capital con entrega de las participaciones mayoritarias en las Sociedades C y D, a su sociedad matriz, la Sociedad GE. De esta forma, la Sociedad GE, pasaría a ostentar la participación mayoritaria en las Sociedades C y D. La operación de escisión de cartera se acogería al régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.2) La Sociedad A repartiría en concepto de prima de emisión a favor de la Sociedad GE, las participaciones de las que es titular en las Sociedades E y F.B. NEGOCIO DE SANITARIO Y CERÁMICALa Newco 2 gestionaría la participación directa del 26,32% en la Sociedad I y el 16,66% en la Sociedad J. Adicionalmente, se traspasarían los activos y pasivos relacionados, entre ellos, la deuda incurrida con la entidad de crédito a efectos de incrementar la inversión en la Sociedad I. Sin embargo, los activos financieros pignorados en garantía de dicha deuda se trasladarían a la entidad que reciba el patrimonio financiero (Newco 3), puesto que se prevé que Newco 2 pueda cancelar la deuda con recursos propios.Es posible que algunas inversiones en capital riesgo que tienen por objeto una inversión estratégica a un plazo medio de maduración, pudieran escindirse conjuntamente con el negocio sanitario y cerámica. Igualmente, y con carácter posterior a la escisión, podría ser que Newco 2 realice inversiones estratégicas o de capital riesgo.La Sociedad GE podría renunciar al régimen de diferimiento de la plusvalía, derivada de la aplicación del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, que obtuviera por la transmisión de las participaciones en las Sociedades I y J, integrando dicha renta en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, si bien, dicha renta estaría exenta de conformidad con el artículo 21 de la LIS, por lo que procedería a su vez realizar un ajuste negativo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades por el mismo importe de la renta integrada.C. INVERSIÓN FINANCIERAPor último, Newco 3 gestionaría el patrimonio financiero relativo a las inversiones en sociedades de capital riesgo, la inversión en el fondo de inversión y los valores cotizados y deuda, de forma que obtuviese economías de escala y mayor profesionalización y uniformidad en la gestión de los activos. A efectos del Impuesto sobre Sociedades, Newco 3 tendría previsiblemente la naturaleza de entidad patrimonial, según el artículo 5.2 de la LIS.Al respecto de la operación de escisión total planteada, se deja constancia de los siguientes extremos:- La sociedad dominante (la consultante, Sociedad GE) dividirá su patrimonio social en tres partes (los tres negocios anteriormente expuestos).- Se produciría la transmisión en bloque de la totalidad del patrimonio social de la Sociedad GE a tres entidades beneficiarias, en este caso, de nueva creación (Newco 1, 2 y 3).- La Sociedad GE se disolvería, sin liquidarse.- Los socios de la Sociedad GE asumirían la condición de socios de las tres entidades beneficiarias, en la medida en que recibirían participaciones del capital de estas según criterios de proporcionalidad, en función de la participación que ostentaban en la entidad escindida.Los motivos económicos que se persiguen con la realización de esta operación son:- Profesionalizar la gestión de cada uno de los negocios, permitiendo ubicar una dirección especializada en cada una de las entidades holdings de nueva creación. La nueva estructura permitiría individualizar la gestión de cada una de las actividades, consiguiendo adecuar las políticas de inversión y expansión a cada una de ellas, asignar los recursos materiales y humanos adecuados, así como conseguir una mayor efectividad en su gestión.- Establecer el marco jurídico adecuado para la regulación de las relaciones entre los socios y la sociedad, entre otros, gestionando de manera independiente la política de dividendos de cada uno de los negocios o estableciendo estatutos y pactos entre accionistas particulares para cada rama de negocio, adecuando así la estructura de capital a las necesidades de cada negocio y a la relación de la familia con cada uno de ellos.- Separar los riesgos empresariales de cada uno de los negocios, con la finalidad de separar el negocio sanitario y de cerámica, del riesgo asociado a los negocios inmobiliario y financiero. Todo ello, eliminando distorsiones en la cuenta de resultados y proporcionando una mayor transparencia en sus balances.- Permitir, en su caso, la entrada de nuevos socios interesados en participar en la línea de negocio inmobiliario o financiero, manteniendo por separado el negocio sanitario y de cerámica.- Facilitar posteriores operaciones de reestructuración dentro del negocio inmobiliario, con el objetivo de simplificar la estructura societaria actual, eliminando así las ineficiencias y duplicidades. Ello podría resultar en un ahorro de los costes de estructura, al simplificarse las obligaciones contables, societarias y formales de diversa índole.- Facilitar la planificación hereditaria de las personas físicas consultantes, distinguiendo los tres negocios completamente y evitando interferencias en el relevo generacional, tanto de la propiedad del grupo como de su gestión.Cuestión Planteada: – Confirmación de que la operación de escisión total descrita, en el marco del resto de operaciones que el grupo prevé llevar a cabo y que se han descrito en el escrito de consulta, cumple con todos los requisitos previstos legalmente para poder acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la Ley de IS y, en particular, a la figura de escisión total prevista en el artículo 76.2.1º.a) de dicho cuerpo legal y que, por tanto, las plusvalías que puedan ponerse de manifiesto en sede de las personas físicas consultantes podrán aplicar el régimen de diferimiento previsto para las operaciones de reestructuración en el IRPF.- Confirmación de que la operación de escisión total descrita, en el marco del resto de operaciones que el grupo prevé llevar a cabo y que se han descrito, cumple con todos los requisitos previstos legalmente para poder acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la Ley de IS y, en particular, a la figura de escisión total prevista en el artículo 76.2.1º.a) de dicho cuerpo legal y que, por tanto, las plusvalías que puedan ponerse de manifiesto en sede de la Sociedad GE, podrán aplicar el régimen de diferimiento previsto para las operaciones de reestructuración en el IS.- Consideración de los motivos económicos alegados en la referida escisión total como motivos económicos válidos a los efectos de permitir la aplicación del régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LISÓrgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas (TOL9.867.698)

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