X. Gestión de la custodia compartida en caso de menores con discapacidad o necesidades especiales (TOL9.723.137)

Nov 22, 2023

X. GESTIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA EN CASO DE MENORES CON DISCAPACIDAD O NECESIDADES ESPECIALES1. INTRODUCCIÓNTodos los hijos se ven afectados ante una ruptura de pareja (ya sea matrimonial o no), más aún si se trata de menores que se encuentran en situación de discapacidad o presentan un mayor grado de vulnerabilidad.Ante este conflicto familiar habrá de protegerse el interés de la parte más débil, esto es, el del niño con discapacidad o necesitado de una atención especial, lo que supone que todo el desarrollo del proceso matrimonial habrá de realizarse con las máximas garantías conforme a los principios de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (en adelante, CDPD).El artículo 23.2 CDPD, que desarrolla el principio de igualdad de las personas con discapacidad (artículo 5 CDPD) en el ámbito del hogar y de la familia, insta a los Estados Partes, entre los que se encuentra España, a garantizar los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, tutela y guarda de los hijos, indicando que "en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño". Añade, además, que los Estados Partes "prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos".2. CUSTODIA COMPARTIDALa separación o divorcio de los padres genera una situación nueva a la que adaptarse para todos los hijos. Tras la reforma del derecho de familia que se produjo en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 15/2005, de 8 de julio empezó a regularse la custodia compartida en el Artículo 92 del Código Civil.Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores al tratarse del régimen ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.Como bien refleja el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (STS 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 561/2018, de 10 de octubre).La reciente STS 175/2021, de 29 de marzo, que resume la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los siguientes términos, es ilustrativa: "la adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;2) Se evita el sentimiento de pérdida;3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores".Ahora bien, es preciso preguntarse si con este sistema se protege el interés del menor cuando presenta alguna discapacidad al tratarse de niños que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad por dos motivos: porque se trata de niños, menores de edad, que dada su indefensión necesitan de un especial amparo para afrontar su desarrollo integral y por las limitaciones físicas y/o psíquicas que padecen debido a su discapacidad.Es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril 2013 que señala que "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los niños que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el niño y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los niños; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro . . .

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