Capítulo III. La tentativa inidónea (delito imposible) (TOL9.797.690)

Ene 5, 2024

CAPÍTULO III. LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE)1. TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLEA) Concepto. La idoneidad del medio, del objeto y de la acciónEl tema de la discusión sobre los fundamentos de la tentativa y, consecuentemente, sobre la tentativa inidónea, que hasta ahora ha ofrecido un panorama un tanto confuso, ha ofrecido en los últimos años multitud de aportaciones científicas261.Cuando se habla de tentativa inidónea parece que ha de partirse del término "tentativa"; pero la tentativa es ya un delito y, si se estima que la inidoneidad impone la imposibilidad de ejecución o de producción del delito --a que se refería el Código penal anterior (1973) en su artículo 52.2--, se puede entender de ello que buena parte de la doctrina haya preferido utilizar la denominación "delito imposible"262; si bien el término "imposible" asociado al término "delito" --como en el Código penal anterior-- al de "tentativa"263, tendría que hacer referencia a la imposibilidad, no ya del carácter delictivo de la conducta, sino de la verificación del resultado pretendido264. Recientemente, también se ha señalado la denominación de "imposible" vendría referida a que ya no existe bien jurídico protegido, como el manido ejemplo del disparo efectuado sobre quien está ya muerto265.Algunos autores distinguen entre tentativa inidónea y delito imposible aduciendo que mientras el autor de una tentativa inidónea quiere llevar a cabo el perjuicio de un bien jurídico (punible tanto desde su punto de vista como desde la perspectiva del ordenamiento jurídico) lo cual no le resulta posible, sin embargo el delito imposible se encontraría caracterizado por el hecho de que el autor considera punible su conducta, siendo ésta impune desde el punto de vista del ordenamiento266. Esto ha sido puesto en duda últimamente; de modo particular con relación al concepto de delito putativo. Desde el punto de vista que mantienen dichos autores se consideraría la impunidad del delito imposible, al que habrá que asimilar, a efectos de punición, la tentativa irreal ya que en muchos de los casos se ha llegado a provocar aquella impresión que sacude al Derecho267. Así, por ejemplo, el sujeto que piensa que mantener relaciones con mujer casada está penado268.He de señalar finalmente que se viene hablando, por tanto, de tentativa inidónea o delito imposible cuando la consumación del delito resulta imposible en cuanto que la acción del autor, dirigida a la realización de un tipo penal, no puede llegar a la consumación del delito intentado por inidoneidad de los medios269, del objeto270 o de ambos271. El caso de la inidoneidad del sujeto es controvertido272.270271272B) El concepto de idoneidad en el derecho comparado. La inidoneidad de la acción en el Derecho penal italianoEn la doctrina italiana más reciente, así como en el artículo 49 --cap. II-- del Código penal italiano, se ha sustituido, sin embargo, la palabra "medio" por la de "acto" cuando se establece la exclusión de la punibilidad en el caso de la "inidoneidad de la acción" o de la "inexistencia de objeto" de la misma. En el artículo 56 del mismo texto legal italiano cuando se estipula que "quien cumple actos idóneos dirigidos de modo inequívoco a la comisión de un delito, responde de delito intentado si la acción no se cumple o el resultado no se verifica"273, parece que el legislador italiano y la más reciente doctrina entienden que la inidoneidad del medio va referida en abstracto y la idoneidad de la acción va referida en concreto, v.g. una dosis de azúcar es, abstractamente considerada, medio inidóneo para causar la muerte, aunque deja de serlo si se suministra a un diabético; mientras que el arsénico es, en general, considerado medio idóneo para matar, si bien puede no conseguirlo si se suministra en dosis insuficiente; asimismo no se puede afirmar la falta de peligro y por tanto la ausencia de idoneidad en el supuesto de que una persona apunte a otra con un arma descargada si se trata --en el caso de esta última-- de una persona fuertemente impresionable o que padece del corazón274.El criterio acogido por la doctrina dominante en . . .

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