III. LA DOCTRINA DEL EFECTO DESALIENTO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: UNA CUESTIÓN DE DERECHO PENAL1. LA INTRODUCCIÓN DEL CONCEPTO DEL EFECTO DESALIENTO A TRAVÉS DE LOS VOTOS PARTICULARES DE VIVES ANTÓNFue Vives Antón quien introdujo el término «efecto desaliento» en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lo hizo en su voto particular a la STC 79/1995, de 22 de mayo; concretamente, en el siguiente párrafo:«La libertad de expresión necesita un amplio espacio para desarrollarse, un ámbito de seguridad lo suficientemente extenso para que quien hace uso de ella pueda calcular las consecuencias de lo que dice o escribe, y, si esto es, en general, cierto, lo es más todavía frente a la incidencia de la vía penal, que, por sus peculiares características, comporta el recurso a un instrumento intimidatorio (la pena) mediante el que se intenta evitar que los ciudadanos infrinjan la ley. Si ese instrumento intimidatorio se proyecta sobre conductas demasiado cercanas a lo que constituye el legítimo ejercicio de la libertad de expresión (a cuyo núcleo pertenece la crítica a personajes públicos), puede producir sobre esta un "efecto de desaliento" que limite indebidamente el libre flujo de las opiniones»258.La mencionada sentencia desestimó el recurso de amparo interpuesto por el consejero delegado y el director general de una sociedad propietaria de dos periódicos de la provincia de Las Palmas contra una sentencia que confirmó la absolución de un periodista acusado de delito de injurias por la publicación de un artículo en un periódico rival en el que se incluían «expresiones y adjetivaciones ciertamente duras y desfavorables en extremo para los solicitantes de amparo, tales como calificarles de "herpes redivivo" y de "cuadrilla provinciana" o aludir al "cinismo de sus apelaciones a la defensa de los intereses de Canarias"»259. El Tribunal Constitucional consideró que esas expresiones «no desborda[n] los límites de la libertad de expresión», habida cuenta del contexto en el que se produjeron,«una disputa entre medios de comunicación que sostienen criterios discrepantes sobre cuestiones de interés social y económico para Canarias y que se circunscriben, como señala con acierto la Sentencia del Juzgado, a una crítica acerba sobre la actuación pública y publicada de los querellantes sin interferir para nada en la esfera de su vida privada y que, por las acusadas posiciones contrapuestas que sobre la actividad de las Cajas de Ahorros mantienen los dos medios de comunicación, debe ser admitida con tolerancia por quienes, ejerciendo la misma actividad, utilizan su pluma con estilo más o menos ácido para sostener y proyectar en la opinión pública el punto de vista que entienden más adecuado sobre una materia de interés general»260.En su voto particular, el magistrado Vives Antón se manifiesta conforme con el fallo desestimatorio del recurso de amparo, pero no con su fundamentación, pues entiende que algunas de las manifestaciones contenidas en el artículo no se hallan cubiertas por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión261. La resolución del recurso de amparo debía haberse planteado desde otra perspectiva: «no desde la perspectiva de si se han sobrepasado los límites de la libertad de expresión a que se refiere el art. 20.4 CE, sino desde la perspectiva de si ese exceso justifica o no el recurso a la vía penal»262. Y, tras aludir al efecto desaliento263, concluye que «el amparo está bien desestimado, pero no porque no se hayan excedido los límites de la libertad de expresión, sino porque la vía penal que se intentaba seguir no es adecuada en el presente caso para depurar los posibles excesos cometidos»264.De acuerdo con el planteamiento mantenido en el voto particular, las conductas que traspasan los límites de la libertad de expresión no deben ser objeto de sanción penal cuando se encuentran próximas a su ejercicio legítimo, pues, en tales casos, la pena puede producir un efecto desaliento sobre el derecho fundamental. Ahora bien, dado que dichas conductas constituyen un exceso en el ejercicio de la libertad de expresión, la víctima del atentado contra el derecho al honor puede acudir a «la vía civil para obtener una compensación económica». Así lo reconoce Vives . . .