Los asesores fiscales, no abogados, están obligados a informar de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal de sus clientes (TOL10.168.169)

Sep 10, 2024

 

Los asesores fiscales, no abogados, están obligados a informar de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal de sus clientes

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) dictó el 29 de julio de 2024, en el Asunto C-623/22, [TOL10.121.721] una sentencia que resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional Belga, presentado en el contexto de varios litigios presentados por una asociación de asesores fiscales, relativos a la validez de determinadas disposiciones naciones que transponen la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (DO 2011, L 64, p. 1), en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018.

En concreto, se plantea al TJUE que aprecie la validez del artículo 8 bis ter, apartados 1, 5, 6 y 7 de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, [TOL2.043.932] relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se impone la obligación de informar a las autoridades fiscales de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal de sus clientes, y todo ello a la luz de los derechos fundamentales, en particular, de los artículos 7, 20, 21 y 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como del principio general de seguridad jurídica.

Dispensa de la obligación de informar a los abogados

El artículo 8 bis ter, apartados 1, 5, 6 y 7 de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011 obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para exigir que los intermediarios presenten a las autoridades competentes la información que obre en su conocimiento, posesión o control en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.

Los Estados pueden dispensar de la obligación de informar sobre un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, cuando la obligación de comunicar información vulnere la prerrogativa de secreto profesional en virtud del Derecho nacional de dicho Estado miembro. En tal caso, la obligación de informar recaerá en otro intermediario notificado, o de no existir este, en el contribuyente interesado.

La Sentencia de 8 de diciembre de 2022, asunto C 694/20, [TOL9.306.779] había declarado lo siguiente:

«El artículo 8 bis ter , apartado 5, de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, es inválido a la luz del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la medida en que su aplicación por los Estados miembros tiene como consecuencia imponer al abogado que actúa como intermediario, en el sentido del artículo 3, punto 21, de dicha Directiva, en su versión modificada, cuando está exento de la obligación de comunicación de información establecida en el apartado 1 del artículo 8 bis ter de la referida Directiva, en su versión modificada, debido a que está sujeto al secreto profesional, la obligación de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información en virtud del apartado 6 de dicho artículo 8 bis ter a cualquier otro intermediario que no sea su cliente .»

La exclusión de los abogados de la obligación de informar de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal de sus clientes dejó sin resolver la obligación de informar respecto de otros intermediarios no abogados y, por lo tanto, no obligados por el secreto profesional, como son los asesores fiscales, gestores, economistas, etc.

Este es el contexto en el que se pronuncia la sentencia del TJUE de 29 de julio de 2024 . . .

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Dentro de dichos criterios ya se encontraba una línea jurisprudencial que fue confirmada en Pleno, respecto a la cual "no cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; (STS 45/2023, de 1 febrero); y que es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable; (STS 995/2022, de 22 diciembre).·El concepto de pena imponible, en donde descansa toda la argumentación del Audiencia, no es el criterio tomado en consideración por el Pleno, sino el más apegado con el caso enjuiciado, que lo es la pena individualizada conforme a los criterios expresados por el Tribunal sentenciador. Por ello, es esencial respetar el criterio de dosimetría penológica que tomó en consideración el Tribunal sentenciador. En nuestro caso, es claro que el Tribunal Supremo situó la pena muy poco por encima de su umbral mínimo. En concreto dijo lo siguiente: … lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo.· Veamos ahora los arcos penológicos que entraban en juego para verificar dicha operación. La pena imponible con el marco penológico anterior, eran: 14 años, 3 meses y 1 día a los 18 años de prisión. El nuevo marco penológico es de: 13 años y 1 día a los 18 años de prisión.· De ello se deriva que el Tribunal sentenciador, que lo fue el Tribunal Supremo, impuso 9 meses por encima del mínimo, aplicando tal criterio de individualización penológica que expresó así (pena «muy cercana» al mínimo legalmente previsto), situándola en 15 años de prisión. Y muy cercana fue, naturalmente, elevarla en solamente nueve meses de prisión por encima de su mínimo. Dicha pena (15 años) es ahora, con la nueva regulación, dos años más que el mínimo imponible. Luego la nueva ley es más favorable para el acusado porque ha bajado 1 año y 3 meses el umbral mínimo imponible, y mantiene el mismo techo.· En consecuencia, el criterio que expresa el Tribunal Superior de Justicia «a quo» es razonable, y ajustado a los criterios expresados en nuestro Pleno jurisdiccional, que se tradujo en lo expresado en nuestra STS 473/2023. No hay por qué corregir una interpretación que está perfectamente argumentada, se apega a la ley y ha sido motivada, sustituyendo su criterio por el nuestro. En definitiva, se fija la pena por encima del mínimo (aunque cercano al mismo), que era lo que expresó el Tribunal Supremo.· En realidad, el Tribunal Superior de Justicia «a quo» no lleva a cabo un ajuste matemático, sino proporcional. · Significa ello que no pueden hacerse diferencias entre este caso, por más que sea particularmente mediático, y los cientos de casos que han sido analizados por esta Sala Casacional, en donde de forma muy reiterada se ha declarado que el marco penológico instaurado por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, es más beneficioso que la regulación anterior.· En suma, consideramos razonable, como hemos dicho, el argumento del Tribunal Superior de Justicia «a quo», conforme al cual, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el máximo continúa inalterado, pero el mínimo desciende 1 año y 3 meses, pasando ese mínimo de los 14 años, 3 meses y 1 día (anteriores) a 13 años (vigentes). 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