XXI. Deconstruyendo la instrucción de los delitos por el Ministerio Fiscal: razones y crítica (TOL9.723.594)

Feb 3, 2024

XXI. DECONSTRUYENDO LA INSTRUCCIÓN DE LOS DELITOS POR EL MINISTERIO FISCAL: RAZONES Y CRÍTICA1. RAZONESParece que, después de más de cuarenta años de democracia, las fuerzas políticas han alcanzado un consenso en cambiar el sistema establecido hace más de un siglo y sacar a los jueces de la instrucción122, encomendándosela a los fiscales. Es procedente, por tanto, analizar las razones que se nos ofrecen para justificar este cambio123.1.1 Razón primeraDado que el fiscal es el que decide si acusa o no, lo natural es que sea él el que dirija la instrucción de los delitos, dejando al juez la misión de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" que dice la Constitución124.Este argumento no parece suficiente, puesto que hasta ahora nadie ha puesto en duda la aptitud del fiscal para acusar, o no, sin necesidad de que sea él el director de la primera fase del proceso penal, con un juez instructor. O eso, o reconocemos que llevamos más de un siglo e, insisto, más cuarenta años de democracia permitiendo que el fiscal tenga la llave del juico penal sin tener capacidad o herramientas para ello.Pero claro, es evidente que sí lo está, que sí las tiene. No hay duda de que el juez puede instruir y luego el fiscal acusar con todas las garantías, y que eso es precisamente lo que se viene haciendo desde hace decenios de forma "natural" y exitosa. Entre otras cosas porque, con este modelo, el fiscal está presente durante toda la fase de instrucción y, por ello, durante la misma y en cualquier momento, puede pedir las diligencias que entienda que le son necesarias para decidir si acusa o no acusa125.Además, parece que no es muy lógico que se atribuya la facultar de instruir a una de las partes del proceso, aquella quién precisamente tiene en su mano acusar. Tan es así que, para salvaguardar el derecho a la defensa de los investigados, la implantación de un sistema de instrucción asentado en el fiscal viene acompañada de la necesidad de crear una figura nueva para contrarrestar los efectos perversos de este cambio, la del juez de garantías. Dos figuras nuevas para hacer lo que hoy ya hace uno, lo cual no habla mucho de la bondad del cambio.1.2 Razón segundaEn otros países de nuestro entorno, en países iberoamericanos y en democracias muy asentadas como la de los Estados Unidos de América, es el fiscal el que instruye.Este argumento es, como poco, atrevido. No en todos los países instruye el Ministerio Fiscal. Y donde sí instruye, no siempre es para todos los delitos. Pero, sobre todo, en los países donde instruye el fiscal suelen existir unas garantías de independencia que no está claro que se quieran establecer aquí.Y es que es muy fácil fijarse en lo que nos interesa de los sistemas de otros países sin traer también de esos países el conjunto de instituciones y normas que lo acompañan, ignorándose u omitiéndose interesadamente los contrapesos y mecanismos equilibradores que se dan en aquellos países, como el estatuto de independencia del fiscal italiano o la elección democrática del fiscal estadounidense126.Amén de hacer bueno el típico complejo de inferioridad español de que siempre es mejor lo que es de fuera, cuando precisamente nuestro modelo de juez instructor goza de gran prestigio internacional debido a la absoluta separación entre la función de instruir, encomendada a un juez, la de acusar, atribuida al fiscal, y la de juzgar, atribuida a otro juez distinto, lo que garantiza la absoluta objetividad del primero en el desarrollo de su trabajo. De hecho, en Francia desde hace años se está poniendo en duda la constitucionalidad de una fiscalía sometida al poder político.Si entendemos que un modelo de instrucción es más eficaz cuánto más capaz es de desentrañar la verdad de lo sucedido (si se cometió el delito y, en su caso, quién fue el autor), la pregunta que debemos hacernos es la siguiente: ¿Existe en algún otro país un modelo de instrucción de los delitos que esté demostrado que es m . . .

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Dentro de dichos criterios ya se encontraba una línea jurisprudencial que fue confirmada en Pleno, respecto a la cual "no cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; (STS 45/2023, de 1 febrero); y que es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable; (STS 995/2022, de 22 diciembre).·El concepto de pena imponible, en donde descansa toda la argumentación del Audiencia, no es el criterio tomado en consideración por el Pleno, sino el más apegado con el caso enjuiciado, que lo es la pena individualizada conforme a los criterios expresados por el Tribunal sentenciador. Por ello, es esencial respetar el criterio de dosimetría penológica que tomó en consideración el Tribunal sentenciador. En nuestro caso, es claro que el Tribunal Supremo situó la pena muy poco por encima de su umbral mínimo. En concreto dijo lo siguiente: … lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo.· Veamos ahora los arcos penológicos que entraban en juego para verificar dicha operación. La pena imponible con el marco penológico anterior, eran: 14 años, 3 meses y 1 día a los 18 años de prisión. El nuevo marco penológico es de: 13 años y 1 día a los 18 años de prisión.· De ello se deriva que el Tribunal sentenciador, que lo fue el Tribunal Supremo, impuso 9 meses por encima del mínimo, aplicando tal criterio de individualización penológica que expresó así (pena «muy cercana» al mínimo legalmente previsto), situándola en 15 años de prisión. Y muy cercana fue, naturalmente, elevarla en solamente nueve meses de prisión por encima de su mínimo. Dicha pena (15 años) es ahora, con la nueva regulación, dos años más que el mínimo imponible. Luego la nueva ley es más favorable para el acusado porque ha bajado 1 año y 3 meses el umbral mínimo imponible, y mantiene el mismo techo.· En consecuencia, el criterio que expresa el Tribunal Superior de Justicia «a quo» es razonable, y ajustado a los criterios expresados en nuestro Pleno jurisdiccional, que se tradujo en lo expresado en nuestra STS 473/2023. No hay por qué corregir una interpretación que está perfectamente argumentada, se apega a la ley y ha sido motivada, sustituyendo su criterio por el nuestro. En definitiva, se fija la pena por encima del mínimo (aunque cercano al mismo), que era lo que expresó el Tribunal Supremo.· En realidad, el Tribunal Superior de Justicia «a quo» no lleva a cabo un ajuste matemático, sino proporcional. · Significa ello que no pueden hacerse diferencias entre este caso, por más que sea particularmente mediático, y los cientos de casos que han sido analizados por esta Sala Casacional, en donde de forma muy reiterada se ha declarado que el marco penológico instaurado por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, es más beneficioso que la regulación anterior.· En suma, consideramos razonable, como hemos dicho, el argumento del Tribunal Superior de Justicia «a quo», conforme al cual, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el máximo continúa inalterado, pero el mínimo desciende 1 año y 3 meses, pasando ese mínimo de los 14 años, 3 meses y 1 día (anteriores) a 13 años (vigentes). 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