IV. Análisis de las conductas del art. 189.1 A) del Código Penal (TOL10.018.087)

juny 1, 2024

IV. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS DEL ART. 189.1 A) DEL CÓDIGO PENAL 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.La reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 mantiene la misma redacción anterior, sustituyendo únicamente la mención a los incapaces por la de "personas con discapacidad necesitadas de especial protección".El art. 3 de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil determina: "1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales, se realicen mediante sistemas informáticos o no, cuando se cometan sin derecho: a) producción de pornografía infantil; b) distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil; c) ofrecimiento o suministro de pornografía infantil; d) adquisición o posesión de pornografía infantil".De acuerdo con la citada Decisión la conducta que nos ocupa quedaría incardinada en la letra a), producción de pornografía infantil.Como señala la Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado: "Cabe mantener en síntesis que siempre que exista una conducta típica que tenga directa repercusión sobre un menor concreto (no sobre las imágenes obtenidas) habrá de subsumirse conforme a la letra a) del art. 189 CP".IV.1. CAPTACIÓN DE MENORES DE EDAD O PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CON FINES O ESPECTÁCULOS EXHIBICIONISTAS O PORNOGRÁFICOS, TANTO PÚBLICOS COMO PRIVADOSEsta conducta fue introducida por la reforma operada en el Código Penal por L.O. 5/2010. En el preámbulo de la citada ley se explicaba la necesidad de tipificar esta conducta como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Decisión Marco del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.Según el diccionario de la Real Academia Española "captar" es, entre otras acepciones: "Atraer a alguien o ganar su voluntad o afecto. Atraer, conseguir o lograr benevolencia, estimación, atención, antipatía, etc., de alguien".Como señala Aguado López45 "captar" equivale a ganarse la voluntad o convencer a una persona para que participe en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, sin necesidad de utilizar a la persona en dichos espectáculos. La jurisprudencia también ha definido el término, entre otras, en la STS 15 de febrero de 2018.STS de 15 de febrero de 2018: "Eso significa el verbo «captar». Como invoca el recurso, el diccionario RAE define esa acción, además de con otros significados ajenos a lo que aquí examinamos, como atraer [una persona] hacia sí la atención, la voluntad, el afecto o el interés de alguien, calificando el verbo de transitivo, es decir llevando complemento directo. Si éste no ocurre, la acción del verbo estará inconclusa".Captación por medios informáticos. Es indudable que, en la actualidad, en la mayoría de los casos, la captación se producirá por medios telemáticos. Es posible su realización por otras vías: contacto directo con el menor en el desarrollo de alguna actividad escolar o extraescolar, pero teniendo en cuenta el desarrollo y extensión de Internet y de las redes sociales entre los menores de edad, éste será principalmente su medio comisivo.Lo que conecta de forma directa con el llamado "grooming". Como indica García González46 se trata de la extorsión en línea que realiza un individuo a un niño/a para que, bajo amenazas o engaños, acceda a sus peticiones de connotación sexual, principalmente frente a una webcam (cámara de vídeo del ordenador) o a través de un programa de chat, llegando incluso a concertar encuentros para . . .

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Dentro de dichos criterios ya se encontraba una línea jurisprudencial que fue confirmada en Pleno, respecto a la cual "no cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; (STS 45/2023, de 1 febrero); y que es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable; (STS 995/2022, de 22 diciembre).·El concepto de pena imponible, en donde descansa toda la argumentación del Audiencia, no es el criterio tomado en consideración por el Pleno, sino el más apegado con el caso enjuiciado, que lo es la pena individualizada conforme a los criterios expresados por el Tribunal sentenciador. Por ello, es esencial respetar el criterio de dosimetría penológica que tomó en consideración el Tribunal sentenciador. En nuestro caso, es claro que el Tribunal Supremo situó la pena muy poco por encima de su umbral mínimo. En concreto dijo lo siguiente: … lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo.· Veamos ahora los arcos penológicos que entraban en juego para verificar dicha operación. La pena imponible con el marco penológico anterior, eran: 14 años, 3 meses y 1 día a los 18 años de prisión. El nuevo marco penológico es de: 13 años y 1 día a los 18 años de prisión.· De ello se deriva que el Tribunal sentenciador, que lo fue el Tribunal Supremo, impuso 9 meses por encima del mínimo, aplicando tal criterio de individualización penológica que expresó así (pena “muy cercana” al mínimo legalmente previsto), situándola en 15 años de prisión. Y muy cercana fue, naturalmente, elevarla en solamente nueve meses de prisión por encima de su mínimo. Dicha pena (15 años) es ahora, con la nueva regulación, dos años más que el mínimo imponible. Luego la nueva ley es más favorable para el acusado porque ha bajado 1 año y 3 meses el umbral mínimo imponible, y mantiene el mismo techo.· En consecuencia, el criterio que expresa el Tribunal Superior de Justicia “a quo” es razonable, y ajustado a los criterios expresados en nuestro Pleno jurisdiccional, que se tradujo en lo expresado en nuestra STS 473/2023. No hay por qué corregir una interpretación que está perfectamente argumentada, se apega a la ley y ha sido motivada, sustituyendo su criterio por el nuestro. En definitiva, se fija la pena por encima del mínimo (aunque cercano al mismo), que era lo que expresó el Tribunal Supremo.· En realidad, el Tribunal Superior de Justicia “a quo” no lleva a cabo un ajuste matemático, sino proporcional. · Significa ello que no pueden hacerse diferencias entre este caso, por más que sea particularmente mediático, y los cientos de casos que han sido analizados por esta Sala Casacional, en donde de forma muy reiterada se ha declarado que el marco penológico instaurado por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, es más beneficioso que la regulación anterior.· En suma, consideramos razonable, como hemos dicho, el argumento del Tribunal Superior de Justicia “a quo”, conforme al cual, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el máximo continúa inalterado, pero el mínimo desciende 1 año y 3 meses, pasando ese mínimo de los 14 años, 3 meses y 1 día (anteriores) a 13 años (vigentes). 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