La Audiencia establece que el permiso de ausencia por fuerza mayor recogido casos de urgencia familiar debe retribuirse. Ello independientemente de que se encuentre expresamente recogido en el convenio colectivo o no.

A través la reciente sentencia 19/2024, de 7 de febrero, la Audiencia Nacional ha establecido que las horas de ausencia por fuerza mayor, contempladas en el artículo 37.9 del Estatuto de los Trabajadores, deben retribuirse, incluso sin la previsión expresa en convenio colectivo o acuerdo empresarial.

En el caso, la mercantil demandada argumentaba que, pese a encontrarse recogido en el artículo 37.9 ET, las ausencias por causa de fuerza mayor no estaban reguladas en el convenio colectivo ni en acuerdo de empresa, por lo que no debían retribuirse.

El artículo 37.9 ET

El mencionado artículo dispone lo siguiente: 

«La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.

Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia.»

El precepto se encuentra vigente desde el 30 de junio de 2023. Así, reconoce un derecho de ausencia en el trabajo por causas familiares urgentes, máximo 4 días al año. 

La ausencia, según la Audiencia Nacional, debe considerarse retribuible, ya que la falta de previsión expresa no implica la pérdida de salario, a diferencia de otros casos específicamente contemplados.

El razonamiento de la AN

El conflicto surge a raíz de que la empresa alega que la retribución del permiso no está regulada en el convenio ni en el contrato. Por ello, debe determinar si de igual modo procede la retribución aunque no se encuentre expresamente recogido. Para ello, sigue varios criterios interpretativos:

• De la interpretación literal extrae que «toda norma pactada o práctica de empresa que implique merma de la retribución por el hecho de disfrutar un permiso retribuido vinculado con los derechos de conciliación implica una discriminación indirecta».
• De la interpretación sistemática se establece que, anteriormente, la fuerza mayor se recogía como una causa de suspensión del contrato de trabajo, exonerada de retribución. Al introducirla dentro de los descansos por permisos, el objetivo es reconocer la retribución, al igual que ocurre con los descansos semanales y las fiestas.
• De la interpretación histórica y finalista. El Gobierno emitió una nota informativa reconociendo expresamente la retribución de los permisos por fuerza mayor por causas familiares urgentes.
• De la interpretación sociológica. La sentencia añade que, de la realidad social se extrae que los permisos vinculados a cuidados familiares recaen sobre las mujeres. Por ello, supeditar la retribución al pacto expreso podría implicar la perpetuación de la brecha de género.

Finalmente, una vez vistas las distintas perspectivas, la Audiencia Nacional concluye que las ausencias por fuerza mayor son retribuibles, sin requerir prevención convencional o pacto de empresa.