XIX. Actuación policial con menores víctimas de delitos contra la libertad sexual (TOL9.723.596)

febr. 29, 2024

XIX. ACTUACIÓN POLICIAL CON MENORES VÍCTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL1. ACTUACIÓN POLICIAL EN EL MARCO DE LA LEY ORGÁNICA 8/2021, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIAA continuación, se procede a estudiar la incidencia desde el punto de vista operativo-policial la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, publicada en el BOE nº 134, de fecha 5 de junio 2021, en lo que refiere a los puntos que pudieran afectar a los cometidos diarios del personal policial especializado en violencia sobre la mujer y menores.Según el art. 1 de la Ley Orgánica 08/2021, el objeto de la misma es garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia.El mismo art. 1 define violencia como toda:- acción, omisión, o trato negligente,Que priva a los menores de edad de:- sus derechos y bienestar,Que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo:- físico, psíquico o social,Con independencia de:- su forma y medio de comisión,- incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital.A tenor de este texto normativo se entenderá violencia todas estas conductas:1. el maltrato físico, psicológico o emocional,2. los castigos físicos, humillantes o denigrantes,3. el descuido o trato negligente,4. las amenazas, injurias y calumnias,5. la explotación, incluyendo la violencia sexual,6. la corrupción,7. la pornografía infantil,8. la prostitución,9. el acoso escolar,10. el acoso sexual,11. el ciberacoso,12. la violencia de género,13. la mutilación genital,14. la trata de seres humanos con cualquier fin,15. el matrimonio forzado,16. el matrimonio infantil,17. el acceso no solicitado a pornografía,18. la extorsión sexual,19. la difusión pública de datos privados,20. así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.Podría ser cuestión controvertida si bajo el amparo de esta Ley Orgánica, se entiende como una forma de violencia la intimidación, muy habitual en robos que sufren regularmente algunos menores, igualmente utilizada en otras formas delictivas.A modo clarificador, según el Diccionario Jurídico de la RAJL113, se entiende por intimidación el "Temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, en sus bienes, o en personas allegadas, provocado de modo Ilícito a otro sujeto, que determina a éste a emitir una declaración de voluntad que en otro caso no habría emitido".La intimidación es, por consiguiente, una modalidad de la amenaza estando presente ante una forma de violencia referida en la Ley Orgánica 08/2021, dado que las amenazas están reseñadas de modo explícito en el artículo 1, punto 4.No menos importante es el artículo 2, que dispone el ámbito de aplicación de la LO 08/2021, siendo éste a las personas menores de edad que se encuentren en territorio español con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa de residencia, así como a los menores de nacionalidad española en el exterior. Por tanto, estaríamos ante menores de 0-17 años sin exclusión alguna.De igual manera, el artículo 17 de la citada Ley Orgánica dispone que los niños, niñas y adolescentes que fueran víctimas de violencia o presenciaran alguna situación de violencia sobre otra persona menor de edad, podrán comunicarlo, personalmente, o a través de sus representantes legales, a los servicios sociales, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la Autoridad Judicial. Es por este motivo por lo que la presente norma afecta tanto a víctimas como a testigos menores de edad.El capítulo X hace referencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, disponiendo en el art. 49 que las FFCCSE contarán con unidades especializadas en la investigación, y prevención, en la detección y actuación de situaciones de violencia sobre la infancia y la adolescencia. Dichas unidades especializadas estarán preparadas para . . .

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Dentro de dichos criterios ya se encontraba una línea jurisprudencial que fue confirmada en Pleno, respecto a la cual "no cabe duda que una pena de seis a doce años de prisión, es menos grave que una pena de ocho a doce; (STS 45/2023, de 1 febrero); y que es claro que al ser menor la cifra del límite inferior, la nueva previsión legal ha de considerarse más favorable; (STS 995/2022, de 22 diciembre).·El concepto de pena imponible, en donde descansa toda la argumentación del Audiencia, no es el criterio tomado en consideración por el Pleno, sino el más apegado con el caso enjuiciado, que lo es la pena individualizada conforme a los criterios expresados por el Tribunal sentenciador. Por ello, es esencial respetar el criterio de dosimetría penológica que tomó en consideración el Tribunal sentenciador. En nuestro caso, es claro que el Tribunal Supremo situó la pena muy poco por encima de su umbral mínimo. En concreto dijo lo siguiente: … lo que justifica la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto, aunque muy cercana al mismo.· Veamos ahora los arcos penológicos que entraban en juego para verificar dicha operación. La pena imponible con el marco penológico anterior, eran: 14 años, 3 meses y 1 día a los 18 años de prisión. El nuevo marco penológico es de: 13 años y 1 día a los 18 años de prisión.· De ello se deriva que el Tribunal sentenciador, que lo fue el Tribunal Supremo, impuso 9 meses por encima del mínimo, aplicando tal criterio de individualización penológica que expresó así (pena “muy cercana” al mínimo legalmente previsto), situándola en 15 años de prisión. Y muy cercana fue, naturalmente, elevarla en solamente nueve meses de prisión por encima de su mínimo. Dicha pena (15 años) es ahora, con la nueva regulación, dos años más que el mínimo imponible. Luego la nueva ley es más favorable para el acusado porque ha bajado 1 año y 3 meses el umbral mínimo imponible, y mantiene el mismo techo.· En consecuencia, el criterio que expresa el Tribunal Superior de Justicia “a quo” es razonable, y ajustado a los criterios expresados en nuestro Pleno jurisdiccional, que se tradujo en lo expresado en nuestra STS 473/2023. No hay por qué corregir una interpretación que está perfectamente argumentada, se apega a la ley y ha sido motivada, sustituyendo su criterio por el nuestro. En definitiva, se fija la pena por encima del mínimo (aunque cercano al mismo), que era lo que expresó el Tribunal Supremo.· En realidad, el Tribunal Superior de Justicia “a quo” no lleva a cabo un ajuste matemático, sino proporcional. · Significa ello que no pueden hacerse diferencias entre este caso, por más que sea particularmente mediático, y los cientos de casos que han sido analizados por esta Sala Casacional, en donde de forma muy reiterada se ha declarado que el marco penológico instaurado por la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, es más beneficioso que la regulación anterior.· En suma, consideramos razonable, como hemos dicho, el argumento del Tribunal Superior de Justicia “a quo”, conforme al cual, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, el máximo continúa inalterado, pero el mínimo desciende 1 año y 3 meses, pasando ese mínimo de los 14 años, 3 meses y 1 día (anteriores) a 13 años (vigentes). 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